中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终651号
上诉人（一审原告）：吉美投资有限公司（GeMeiInvestmentLimited）。住所地：萨摩亚阿皮亚市217号信箱离岸大厦（OffshoreChambers,P.O.Box217,Apia,Samoa）。
代表人：杨储明,该公司董事。
委托代理人：冯翔，国浩律师（南京）事务所律师。
委托代理人：田中伟，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人（一审被告）：河南鹰城集团有限公司。住所地：中华人民共和国河南省平顶山市卫东区开源路中段大众路口（鹰城大厦五楼）。
法定代表人：田雨，该公司总经理。
委托代理人：李喜来，该公司副总经理。
委托代理人：郑宪顺，北京市京师律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：张顺义，男，1958年4月15日出生，汉族，住中华人民共和国河南省平顶山市新华区。
委托代理人：盛宇囡，北京市京师律师事务所律师。
委托代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：张磊，男，1988年12月26日出生，汉族，住中华人民共和国广东省深圳市福田区。
委托代理人：盛宇囡，北京市京师律师事务所律师。
上诉人吉美投资有限公司（以下简称吉美公司）、河南鹰城集团有限公司（以下简称鹰城集团）、张顺义、张磊因股权转让纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2016）豫民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月20日公开开庭审理了本案。吉美公司的委托代理人冯翔，鹰城集团的委托代理人李喜来、郑宪顺，张顺义与张磊的共同委托代理人盛宇囡以及张顺义的委托代理人陈军校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉美公司向河南高院起诉称，2012年7月，吉美公司与鹰城集团及华丰集团（亚太）有限公司（以下简称华丰集团），经河南省人民政府批准设立了中外合作经营企业平顶山鹰城商务中心房地产开发有限公司（以下简称鹰城房地产公司），吉美公司共投入鹰城房地产公司1.5亿元人民币（以下币种均为人民币）。2016年3月，吉美公司与鹰城集团签署《股权转让合同》，约定鹰城集团于2016年3月31日前支付吉美公司出资转让款1亿元，张顺义、张磊提供了连带责任保证。但鹰城集团至今未依约履行《股权转让合同》，张顺义、张磊亦未履行连带付款义务。故请求判令：鹰城集团、张顺义、张磊连带支付吉美公司股权转让款1亿元。
河南高院经审理查明：2012年7月，吉美公司与鹰城集团及华丰集团，经河南省人民政府批准设立了外商投资企业鹰城房地产公司，批准证书载明了企业名称、企业地址、企业类型、投资总额、注册资本、经营范围、投资者名称及其出资额等内容，其中鹰城集团出资1.3亿元,占55%的权益，吉美公司出资1.5亿元,占40%的权益，华丰集团出资2000万元,占5%的权益。
2016年3月，转让方吉美公司与受让方鹰城集团、保证人张顺义、张磊签署《股权转让合同》，约定：一、吉美公司将其持有的鹰城房地产公司40%的股权1.5亿元，以1亿元转让给鹰城集团，鹰城集团于2016年3月31日前支付吉美公司，股款金额可延期支付,但需加计利息计算,利息以股款金额为基数按照月息2%计算。鹰城集团应自2016年3月份起按期支付利息，若按期每月5号支付利息，则利息以1%计算，若不按期支付，利息以2%支付，鹰城集团应以现金支付利息。如果鹰城集团各月应付股息均能够在合同约定的各月期限内按时足额支付，则吉美公司将减免鹰城集团于股款期限届满时应支付吉美公司的剩余1%利息。股款金额延期支付日期不得晚于2017年7月15日。二、协议各方及涉及股权权益转让有关的申请批准手续由鹰城集团办理，吉美公司予以配合，在股权转让申请批准后，双方共同到工商行政管理部门办理股权变更登记。三、鹰城集团承担办理相关申请批准的报批义务，如未能在合同签署后15个工作日内向主管部门提出符合审批条件的申请，则应承担吉美公司因此发生的全部损失，包括但不限于吉美公司为主张代为行使报批手续所产生的诉讼费、律师费以及因此产生的以股权转让总价款为基数月息2%的利息损失。鹰城集团承诺依合同约定按时足额支付吉美公司股权转让款项，如有拖欠，则按照应付股权转让款总金额的日千分之一承担资金占用利息，直至支付全部股权转让款。四、张顺义、张磊就鹰城集团在本合同项下的全部付款义务及因本合同而产生的其它任何金钱给付义务向吉美公司承担连带保证责任（包括但不限于股权转让本金、利息及其吉美公司为实现债权发生的所有费用等），连带保证责任期间为两年，自合同约定的支付股权转让款期限届满之日起算。……七、本合同自各方签字或盖章之日起成立，自审批机关批准之日生效。……九、各方约定，以中华人民共和国法律（不包含中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区法律）作为本合同的准据法。
2016年4月6日，鹰城房地产公司召开董事会，同意吉美公司在鹰城房地产公司的全部股权转让给鹰城集团，同意修改过的章程和合同，张顺义、张磊、杨储明等人在决议上签名。张磊系华丰集团的法定代表人，张顺义系鹰城房地产公司的法定代表人。
2016年4月11日，河南省平顶山市商务局（以下简称平顶山商务局）作出平商审[2016]8号“关于对平顶山鹰城商务中心房地产开发有限公司股权变更的批复”，载明：“同意吉美公司持有的鹰城房地产公司的40%的股权（15000万元）以1亿元转让给鹰城集团，转让后鹰城集团占注册资本的95%，华丰集团占5%，同意鹰城房地产公司于2016年4月6日经董事会决议的《合同》《章程》，请凭此文于30日内到工商行政管理部门办理相关手续。”同日，平顶山商务局对鹰城房地产公司发出《通知书》，载明该局于同日收到鹰城房地产公司递交的不再申办股权转让的申请，根据鹰城房地产公司的申请决定吉美公司股权全部转让给鹰城集团的事宜不再继续受理，退回一切申办资料。
2016年7月29日，鹰城集团在河南高院询问其“是否愿意配合吉美公司在一定期限内办理股权变更报批手续”时，答复“暂不再上报审批股权转让合同”。同年8月3日，鹰城集团向该院提交《说明》，重申“暂不申请办理股权转让协议审批”手续。各方均认可股权转让的备案主体是鹰城房地产公司，截至2016年10月18日本案一审第二次开庭审理时未办理备案手续。
鉴于吉美公司2016年8月3日在一审笔录中即声称要办理平商审[2016]8号批复文件的确认手续，2016年8月30日平顶山商务局王斐称,在资料齐全情况下1-3个工作日即可办理完毕股权变更延期确认手续，2016年9月1日,该院指令吉美公司在10个工作日内办理股权转让报批手续。2016年9月13日,吉美公司向鹰城集团和鹰城房地产公司寄出函件要求协助办理相关股权转让手续，致“鹰城集团总经理张顺义”的函件显示要求于9月14日到“平顶山审批服务中心”配合办理相关手续。截至该期限届满，吉美公司未向该院提交本案《股权转让合同》经审批机关批准的手续。
2016年10月11日，吉美公司委托代理人在接受该院询问时，明确表述称,虽通知鹰城房地产公司，但该公司没有协助办理相关审批手续。2016年10月18日一审庭审中，吉美公司委托代理人表述称,己方没有河南省商务厅网站上公布的办理股权转让备案手续所需的材料，且备案主体是鹰城房地产公司；鹰城集团则明确表示不申请备案。
河南高院认为，本案系股权转让纠纷，吉美公司注册登记地在萨摩亚，故本案为涉外合同纠纷案件。本案股权转让发生在2016年，吉美公司与鹰城公司、张顺义、张磊在合同中约定以中华人民共和国法律（不包含中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区法律）作为本案合同的准据法，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应当适用中华人民共和国法律审理。
根据当事人的诉辩意见，并征得各方当事人同意，该院归纳本案争议焦点为：1.案涉《股权转让合同》是否生效，如生效其效力应如何确认；鹰城集团应否向吉美公司支付1亿元股权转让款；2.张顺义、张磊应否对1亿元股权转让款承担连带支付责任。
关于本案《股权转让合同》是否生效的问题。根据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修正）第七条规定的“中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准”、第十条规定的“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准”，本案《股权转让合同》签订时有效的法律、行政法规均规定中外合作企业中合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须报审查批准机关批准。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条关于“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效”的规定，虽然平顶山商务局对本案《股权转让合同》已作出批复予以同意，但根据2006年4月24日国家工商总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局工商外企字[2006]81号《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第十二条规定的“外商投资的公司申请变更登记的期限应当符合《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定。法律、行政法规规定或者国务院决定公司和公司登记事项在变更登记前须经批准的，应当自审批机关批准之日起30日内申请办理变更登记。逾期申请的，申请人应当报原审批机关确认文件效力或者另行报批”、第十三条规定的“外商投资的公司申请变更登记应当依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条、第二十九条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条规定提交相应的文件。因下列情形办理有关登记事项变更登记时还应当提交原审批机关的审批文件以及变更后的批准证书：……（八）有限责任公司股权转让或股份有限公司股份转让（不涉及营业执照和批准证书载明事项的除外）”，原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二十条规定“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效”，平顶山商务局作出的案涉批复属于上述规定中的批准文件而非批准证书，各方当事人自审批机关作出批复之日起30日未申请变更已逾期，至2016年10月1日前各方当事人均未向河南高院提交报原审批机关确认文件效力或者另行报批的相关证据，也未提供批准证书。同时，本案《股权转让合同》第七条“合同生效”条款约定“本合同自甲、乙、丙三方签字或盖章之日起成立，自审批机关批准之日生效”。依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第九条的规定，“外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。该股权转让合同获得外商投资企业审批机关批准的，对转让方关于支付转让款的诉讼请求，人民法院应予支持”，吉美公司亦未在该院指令期限内提交审批机关对本案《股权转让合同》的批准证书，也认可其不是申请报批、备案的主体，现鹰城集团也明确表示暂不申请、不配合办理股权转让协议审批、备案手续。综上，截至2016年9月30日,本案《股权转让合同》尚未生效。吉美公司主张本案《股权转让合同》自签订之日起即发生法律效力的理由不能成立，该院不予采信。鹰城集团提交华丰集团证明，主张本案股权转让未征得华丰集团的同意，依据《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修正）第十条“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意”的规定，本案《股权转让合同》未生效。但鹰城集团及张磊共同的委托诉讼代理人当庭认可张磊系华丰集团的法定代表人，张磊不仅作为保证人已在《股权转让合同》上签字，且在董事会决议上也签名，故鹰城集团主张本案股权转让因未征得华丰集团的同意而未生效的理由不能成立，该院不予采信。但2016年9月3日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定修改《中华人民共和国中外合作经营企业法》，对该法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项，修改为适用备案管理，国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布，该决定自2016年10月1日起施行，本案《股权转让合同》由行政审批事项转为适用备案管理，虽《股权转让合同》尚未备案，且相关方当事人声明不申请、不协助办理备案手续，但备案与否属于《股权转让合同》的履行问题，不影响该合同因当事人达成合意且法律、行政法规规定的效力待定情形已消灭而生效，故该院认定本案《股权转让合同》因法律规定的变化自2016年10月1日起生效。鹰城集团主张《股权转让合同》未生效的理由不能成立，该院不予采信。
关于《股权转让合同》应否无效的问题。鹰城集团主张，根据《股权转让合同》的约定，吉美公司将其持有的40%的股权全部转让给鹰城集团，就会造成中方企业鹰城集团占合作公司95%的股权，外资华丰集团仅占合作公司5%的股权，低于《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十八条规定的“在依法取得中国法人资格的合作企业中，外国合作者的投资一般不低于合作企业注册资本的25%”、《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第五条规定的“除非外方投资者向中国投资者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资比例低于企业注册资本的25%”外国合作者最低的投资比例标准，《股权转让合同》因违反法律的强制性规定应无效。该院认为，《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》是国务院于2014年2月19日发布第648号令修订的，属于行政法规，但其第十八条规定并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规范；而《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》属于行政机关的部门规章，不属于因违反将导致合同无效的《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的法律、行政法规的范畴。故对上述规定的违反，不导致本案《股权转让合同》无效。《股权转让合同》也没有其他法定无效情形，故认定其有效。
即便本案《股权转让合同》已生效且有效，但根据合同约定的股款金额延期支付日期不得晚于2017年7月15日，该最终付款期限尚未届至，吉美公司无权诉请鹰城集团、张顺义、张磊立即连带支付吉美公司股权转让款1亿元。故鹰城公司不应立即向吉美公司支付1亿元股权转让款，张顺义、张磊也不应对1亿元股权转让款承担连带支付责任。
综上所述，吉美公司的诉讼请求不能成立，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，2016年9月3日《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条、第十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，判决驳回吉美公司的诉讼请求。一审案件受理费541800元，保全费5000元，均由吉美公司负担。
吉美公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令撤销一审判决；改判支持吉美公司的全部诉讼请求，即鹰城集团、张顺义、张磊连带支付吉美公司股权转让款1亿元；本案诉讼费用由鹰城集团、张顺义、张磊承担。二审庭审中，吉美公司增加一项上诉请求，请求判令鹰城集团、张顺义、张磊按照《股权转让合同》承担延期支付股权转让款利息42708219.2元（截至2017年10月20日）。主要事实和理由为：（一）《股权转让合同》约定，鹰城集团于2016年3月31日前支付吉美公司股权转让款1亿元，张顺义、张磊承担连带保证责任。该合同在一审审理期间已经生效。本案二审审理期间，《股权转让合同》约定的最后付款期限2017年7月15日已届满。该合同第一条第三款约定：“双方确定股款金额可延期支付，但需加计利息计算，利息以股款金额为基数按照月2%计算。乙方（鹰城集团）应自2016年3月份起按期支付利息，若按期每月五号支付利息，则利息以1%计算，若不按期支付，利息以2%支付，乙方应以现金支付。”第一条第六款约定：“双方确定股款金额延期支付日期不得晚于2017年7月15日。”第三条第四款约定：“乙方承诺依合同约定按时足额支付甲方（吉美公司）股权转让款项，如有拖欠，则按照应付股权转让款总金额的千分之一承担资金占用利息，直至支付全部转让款。”若鹰城集团按时足额支付2%的利息，则股权转让款的支付时间最长可延期至2017年7月15日，同时吉美公司还将减免（返还）鹰城集团1%的已付利息。但因鹰城集团并未支付任何一期的利息，故延期付款条件不生效，吉美公司有权诉请鹰城集团一次性支付股权转让款1亿元。（二）由于鹰城集团、张顺义、张磊均未支付过股权转让款或利息，因此，其还应支付自2016年3月1日至2017年7月15日以月息2%计算的延期付款利息33008219.2元，自2017年7月16日至2017年10月20日以1‰计算的资金占用利息9700000元，上述两项共计42708219.2元。
针对吉美公司的上诉，鹰城集团、张顺义、张磊答辩称：（一）吉美公司关于要求支付延期付款利息和资金占用利息的上诉请求，其在一审中并未提出，属于在二审中增加的诉讼请求，二审法院不应审理。（二）一审判决认定《股权转让合同》有效存在错误，该合同系未生效合同。综上，请求驳回吉美公司的上诉请求。鹰城集团、张顺义、张磊亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决；改判认定《股权转让合同》不生效，并驳回吉美公司的诉讼请求；本案诉讼费用由吉美公司承担。主要事实和理由为：（一）一审判决认定《股权转让合同》有效，事实认定和法律适用均是错误的。1.《股权转让合同》在审批流程完成后没有得到批准，已经确定属于不生效合同。虽然自2016年10月1日起中外合作经营企业的股权转让从审批制修改为备案制，不再需要批准，但法律的修改不应对本案合同的效力产生影响。2.《股权转让合同》第七条约定，本合同自审批机关批准之日生效，表明当事人真实意思表示是以审批作为合同生效要件。3.鹰城房地产公司2016年5月8日股东会决议已经否定《股权转让合同》的效力。针对案涉股权转让，鹰城房地产公司并未召开股东会形成决议，五名股东中仅有三名在《股权转让合同》上签字。而该合同签订后，鹰城房地产公司召开股东会，形成股东决议，确认《股权转让合同》无效并解除。鹰城房地产公司已于2016年5月8日书面通知各股东解除了该合同。（二）《股权转让合同》具有欺诈、胁迫、显失公平情形，鹰城集团享有撤销权，且已另案起诉，本案应当中止审理。1.吉美公司乘鹰城集团急用资金之危以承诺再投资8500万元为诱饵，骗取鹰城集团签订该合同，该事实在2016年5月8日股东会记录以及2016年8月30日鹰城集团与吉美公司在河南省平顶山市中级人民法院的询问调查笔录中均有所体现。2.吉美公司在台湾限制张顺义人身自由，张顺义被迫签署合同。3.吉美公司未履行承诺的投资义务，且在2012年9月至2015年11月期间抽逃鹰城房地产公司的资金总额达11315万元。若按该合同约定，鹰城集团仍以1亿元购买吉美公司的股份，此交易将显失公平。4.鹰城集团已另案诉请撤销该合同，河南省郑州市中级人民法院已经受理，故本案应当中止审理。（三）一审法院合议庭审判长与吉美公司存在不正当利益关系，篡改庭审笔录，吉美公司的代理律师曾经承认进行案涉股权转让的前提是承诺对鹰城房地产公司再投资8500万元，但庭审笔录上在“知道，中间人可能了解”的陈述前被加上了“律师不”三个字，使意思恰好相反。张磊补充上诉意见称：（一）《股权转让合同》没有加盖华丰集团公章，也没有华丰集团对张磊的书面授权。华丰集团法定代表人张磊是以个人名义在该合同上签字，华丰集团不应承担保证责任。（二）《股权转让合同》不是张磊的真实意思表示，其签字是因张顺义在台湾被吉美公司限制人身自由，故其系受胁迫而签订合同。
针对鹰城集团、张顺义、张磊的上诉，吉美公司答辩称：（一）《股权转让合同》于2016年4月11日生效。1.鹰城房地产公司股东会决议无权否定《股权转让合同》的效力，吉美公司也没有在股东会决议上签字。2.平顶山商务局《通知书》载明不再继续受理的理由系收到鹰城房地产公司递交的不再申办股权转让的申请，报批材料本身并不具有不予批准的事由。鹰城房地产公司由鹰城集团实际控制，其出具的不再申办股权转让的申请并不能否定《股权转让合同》的效力。3.《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）于2016年10月1日施行，将中外合作经营企业股权转让的规定由行政审批制改为备案管理制，案涉《股权转让合同》已不以审批为生效条件,故是否备案不妨碍合同的效力。（二）案涉《股权转让合同》是在鹰城集团、华丰集团、吉美公司、张顺义、张磊等知情且一致同意的情况下签订的，签订过程不存在欺诈、胁迫等情形。鹰城集团称吉美公司存在以再投资8500万元诱骗的行为没有事实依据，且对再投资事宜并没有签订书面合同或记载于《股权转让合同》，与常理不符。吉美公司从未有过抽逃注册资本的行为，且鹰城房地产公司实际处于鹰城集团控制中，吉美公司也不存在抽逃出资的条件。（三）鹰城集团称吉美公司与一审法官存在不正当利益关系无任何事实依据。庭审笔录作为开庭的记录，系书记员现场记录所形成，出现些许错误实属正常。综上，请求驳回鹰城集团、张顺义、张磊的上诉请求。
二审过程中，当事人除对平顶山商务局平商审[2016]8号批复的真实性以及是否送达一节事实有异议外，对一审判决查明的其他事实均没有异议，本院予以确认。
对批复的真实性及送达问题，本院查明，吉美公司提供了平顶山商务局平商审[2016]8号批复原件，主张其是从平顶山商务局工作人员王斐处取得。河南高院就该批复的真实性问题，向平顶山商务局审批科科长王斐进行了调查询问，王斐认可该局出具过平商审[2016]8号批复，但没有下发，而该局于同日发出的《通知书》，则有送达回证，且批复不是批准证书。据此，一审判决认定平顶山商务局平商审[2016]8号批复真实，并无不当，本院予以确认，但由于该批复没有附具送达回证，应认定平顶山商务局没有将该批复送达当事人，其后平顶山商务局亦未向鹰城房地产公司出具外商投资企业批准证书。
二审庭审中，鹰城集团向本院提交如下证据：一、2016年5月8日《鹰城房地产公司股东会记录》与《股东会会议决议》，拟证明股东会决议有效，并已确认《股权转让合同》不生效。二、2016年11月15日《鹰城房地产公司2016年股东会签到表》《鹰城房地产公司股东会决议》《鹰城房地产公司2016年股东大会会议记录》，拟证明《股权转让合同》已被解除。三、2016年8月30日《询问调解笔录》、2017年9月29日《河南省十二届人大常委会第三十一次会议任免名单》，拟证明《股权转让合同》以吉美公司再投资8500万元为前提条件，一审法官擅自修改笔录，枉法裁判，已被免职。四、《吉美集团抽逃资金的相关证据》，拟证明吉美公司抽逃资金。五、2016年12月22日《民事诉状》及《河南省郑州市中级人民法院受理案件通知书》[案号为（2017）郑豫01民初字第566号]，拟证明鹰城集团、张顺义、张磊已另案起诉吉美公司，诉请撤销《股权转让合同》。
针对鹰城集团提交的上述证据，吉美公司质证意见如下：对证据一、二、四的真实性不予认可，对证据三、五的真实性予以认可，但不能据此证明鹰城集团的证明目的。二审庭审后，吉美公司针对鹰城集团提交的证据四提交了《情况说明》，认为支付情况不能证明吉美公司抽逃资金，其对鹰城集团提交的证据四所附的转款记录、委托书等，经与冯先勉、冯树廷、陈碧娇、陈世铭、林家正等收款人进行核对，收款人确认系依据吉美公司与鹰城集团的相应协议收款，故属于正常经营往来，而非抽逃资金。
因吉美公司认可证据三、五的真实性；证据一、二系原件，吉美公司没有相反证据予以推翻；证据四的汇款记录吉美公司已与收款人核对认可，故对上述证据的真实性本院均予以确认，对关联性、证明力问题，在本院认为部分加以阐述。
本院认为，本案系涉外股权转让合同纠纷，二审争议焦点为：1.《股权转让合同》的效力；2.鹰城集团、张顺义、张磊是否应当连带支付1亿元股权转让款及利息。
（一）关于本案法律适用问题
本案因系履行中外合作经营企业合同过程中产生的涉外股权转让合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款“涉外民事关系法律适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”以及《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”的规定，案涉《股权转让合同》应适用中华人民共和国法律。一审判决认定应适用我国法律解决本案纠纷的结果是正确的，但其援引《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于当事人可以协议选择合同适用的法律的规定欠妥，本院予以指出。
（二）关于《股权转让合同》的效力问题
首先，案涉《股权转让合同》的履行期间跨越了外资审批制度改革的实施日期，故需对其效力分阶段予以阐明。在2016年9月30日前，《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2000年修正）实行外资审批制度，该法于第十条规定：“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。”《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定：“合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。”根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，以法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持”的规定，中外合作经营企业股权转让合同自外资审批机关颁发批准证书之日起生效。因此，尽管本案中平顶山商务局就案涉股权转让作出了平商审[2016]8号批复，但其没有作出外商投资企业批准证书，故至2016年9月30日，案涉《股权转让合同》因未经审批，合同的法定生效要件未满足，处于合同成立但未生效的状态。一审判决认定截至2016年9月30日案涉《股权转让合同》未生效是正确的。
其次，关于《股权转让合同》效力状态是否因鹰城集团控制的鹰城房地产公司撤回报批申请而受到影响的问题。鹰城集团、张顺义、张磊上诉称《股权转让合同》在审批流程完成后没有得到批准，已经确定属于不生效合同。但平顶山商务局作出批复后没有颁发外商投资企业批准证书的原因，是鹰城集团控制的鹰城房地产公司撤回了报批申请，并不是因审批机关作出不同意转让的决定致使审批流程终结。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”《股权转让合同》未生效并不代表对当事人没有拘束力，相反，鹰城集团负有报批促使合同生效的义务。鹰城集团、张顺义、张磊上诉认为鹰城房地产公司撤回报批申请，系因吉美公司没有履行再投资8500万元的承诺。然而，鹰城集团、张顺义、张磊并不能提供证据证明吉美公司作出了该等承诺，该等承诺也未记载于《股权转让合同》，故其主张的撤回报批申请的理由不能成立。鹰城集团控制的鹰城房地产公司在外资审批程序终结前单方撤回报批申请的行为，不仅违反了《股权转让合同》约定应由鹰城集团完成的报批义务，也违背了民法的诚实信用原则。鹰城集团控制的鹰城房地产公司撤回报批申请的行为不影响《股权转让合同》的效力状态。《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第九条规定：“外商投资企业股权转让合同成立后，受让方未支付股权转让款，转让方和外商投资企业亦未履行报批义务，转让方请求受让方支付股权转让款的，人民法院应当中止审理，指令转让方在一定期限内办理报批手续。”本案一审审理过程中，河南高院指令吉美公司办理报批手续，但因鹰城集团、鹰城房地产公司不予配合，未能成功办理，故《股权转让合同》仍处于成立但未生效状态。
其三，关于2016年10月1日后《股权转让合同》的效力状态。2016年10月1日，《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）正式施行。该法第二十五条规定，“举办合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对本法第五条、第七条、第十条、第十二条第二款、第二十四条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布”，即对外商投资准入特别管理措施（即外商投资准入负面清单）以外的外商投资企业的设立、变更，由行政审批制转为适用备案管理制，而备案管理的性质为告知性备案，不属于合同的效力要件。2016年10月，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》。该办法第二十九条规定：“本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。”由于本案股权转让的标的公司鹰城房地产公司经营范围不在外商投资准入负面清单之列，案涉股权转让依法不需要再提交行政审批。《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”我国立法在法律溯及力问题上，采用“从旧兼有利”原则。在因法律修改而使得合同效力要件不复存在的情形下，则应当适用新法而认定合同有效。一审判决关于《股权转让合同》因法律规定的变化自2016年10月1日起生效的认定正确。此外，鹰城集团、张顺义、张磊还上诉认为，《股权转让合同》第七条约定“自审批机关批准之日起生效”，故该合同依约未生效，即使生效其也以股东会决议的方式解除了《股权转让合同》。但如前所述，该合同签订时，案涉《股权转让合同》依据当时的法律需要外资审批机关审批才生效，这是当事人约定合同自批准之日起生效的背景。2016年10月1日《中华人民共和国中外合作经营企业法》（2016年修正）施行后，《股权转让合同》不再属于审批对象，亦不具有审批可能，而备案也不是合同的生效条件，因此该合同第七条“自审批机关批准之日起生效”的约定不再具有限定合同生效条件的意义。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同。鹰城房地产公司的股东会决议，没有得到吉美公司的同意，不构成约定解除的情形，亦不符合法定解除的条件，故不产生解除《股权转让合同》的法律效果。综上，鹰城集团、张顺义、张磊主张一审判决错误认定《股权转让合同》效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。
其四，关于《股权转让合同》是否存在受欺诈、胁迫签订以及显失公平等情形而应予撤销的问题。鹰城集团、张顺义、张磊上诉主张，其已起诉吉美公司，请求撤销《股权转让合同》，并另案受理，故本案应中止审理。本院认为，吉美公司在本案中诉请鹰城集团支付股权转让款，故本案必须对《股权转让合同》的效力以及是否应继续履行作出实质判断，相应要对当事人主张的案涉合同存在欺诈、胁迫、显失公平的理由进行审查，而不以其他案件的审理结果为依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，鹰城集团、张顺义、张磊提供的证据为鹰城房地产公司对外的经营款项往来，并不足以证明吉美公司存在抽逃出资的情形，且鹰城集团作为鹰城房地产公司的实际控制方，其称签约时不知晓鹰城房地产公司的抽逃出资情况，也与常理不符。而鹰城集团、张顺义、张磊所称的受胁迫签订《股权转让合同》，仅为单方陈述，事后亦没有形成报案记录。鉴于鹰城集团、张顺义、张磊对其主张的欺诈、胁迫的待证事实未提交充分证据证明，且不能达到排除合理怀疑的证明标准，对其主张的该项上诉理由，本院不予采信。《股权转让合同》对吉美公司1.5亿元出资所对应的股权转让价约定1亿元，也不存在显失公平的情形。综上，鹰城集团、张顺义、张磊主张鹰城集团享有撤销权以及本案应中止审理的上诉理由不能成立。鹰城集团、张顺义、张磊今后如确有证据证明吉美公司存在抽逃出资情形，其仍可依据公司法的相关规定另行主张权利。
其五，关于张磊上诉提出的案涉股权转让未经鹰城房地产公司的合营股东华丰集团同意的问题。张磊作为华丰集团的法定代表人在鹰城房地产公司合同、章程修改协议以及同意吉美公司向鹰城集团转让股权的董事会决议上签字，其行为系法定代表人的职务行为，法律后果应由华丰集团承担。故《股权转让合同》不存在侵害其他股东同意权及优先购买权的应予撤销情形。鹰城房地产公司董事会决议及合同、章程修改协议虽系复印件，但上述原件曾提交过平顶山商务局，现为鹰城房地产公司持有，经河南高院释明，鹰城房地产公司未予提交，一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定认定复印件书证内容真实，符合法律规定。张磊关于案涉股权转让未经华丰集团同意的上诉理由不能成立。
综上所述，《股权转让合同》是各方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吉美公司关于案涉合同有效的上诉理由成立，本院予以支持。鹰城集团、张顺义、张磊请求确认案涉合同未生效、应予撤销、已被鹰城房地产公司确认无效并解除的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
（三）关于鹰城集团、张顺义、张磊是否应连带支付股权转让款及逾期付款利息的问题
首先，吉美公司上诉请求判令鹰城集团、张顺义、张磊承担延期支付股权转让款的利息，该项请求未在一审程序中提出，属于二审中增加的独立的诉讼请求，二审庭审中鹰城集团、张顺义、张磊不同意一并审理，各方亦不能达成调解协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，对吉美公司该项上诉请求，本院不予审理，吉美公司可依法另行起诉。
其次，关于吉美公司要求鹰城集团按照《股权转让合同》的约定支付1亿元股权转让款本金的上诉请求。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《股权转让合同》约定股权转让款于2016年3月31日支付吉美公司，股款金额可延期支付，但鹰城集团应按月支付利息，且股款金额延期支付日期不得晚于2017年7月15日。至2016年10月28日一审法院作出判决时，《股权转让合同》已生效且鹰城集团股权转让款的付款义务已到期，而鹰城集团并未请求延期支付并按月加付利息，故一审法院未判决鹰城集团承担付款责任，与合同约定不符，适用法律欠当，本院予以纠正。本案二审中，鹰城集团在《股权转让合同》项下的最迟付款履行期间也已届满，鹰城集团应即时向吉美公司支付股权转让款1亿元。《股权转让合同》第二条约定：“协议各方及涉及股权权益转让有关的申请批准手续由乙方（即鹰城集团）办理，甲方（吉美公司）予以配合，在股权转让申请批准后，双方共同到工商行政管理部门办理股权变更登记。”本案中，鹰城集团未诉请办理股权变更登记手续，为避免产生讼累，吉美公司亦应配合鹰城集团办理鹰城房地产公司的股权变更登记手续。
其三，关于张顺义、张磊的保证责任问题。张顺义、张磊在《股权转让合同》中均是以其本人名义为鹰城集团的债务提供的连带保证，该保证是其真实意思表示，其应依约承担连带保证责任，且对张磊的个人保证事宜亦无需审查是否经得华丰集团同意。张顺义、张磊主张不承担保证责任的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
（四）关于一审法院是否违法审判的问题
鹰城集团上诉认为，依据《询问调解笔录》以及2017年9月29日《河南省十二届人大常委会第三十一次会议任免名单》，本案存在违法审判的情况。但《询问调解笔录》仅能证明当事人认为对自己的陈述记录有差错而申请补正法庭笔录，一审同意补正符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条第二款关于补正法庭笔录的规定，并无不当。审判员的免职亦不足以证明本案存在违法审判的情况。故鹰城集团、张顺义、张磊关于一审法院违法审判的上诉理由不能成立，应予驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。吉美公司上诉理由成立，予以支持。鹰城集团、张顺义、张磊上诉理由不能成立，予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百二十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国中外合作经营企业法》第七条、第十条、第二十五条，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零九条、第三百二十八条之规定，判决如下：
一、撤销河南省高级人民法院（2016）豫民初19号民事判决；
二、河南鹰城集团有限公司于本判决生效之日起十日内向吉美投资有限公司支付股权转让款人民币1亿元；
三、张顺义、张磊对河南鹰城集团有限公司第二项债务承担连带清偿责任。
未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各人民币541800元，财产保全费人民币5000元，由河南鹰城集团有限公司、张顺义、张磊共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 高晓力
审判员 沈红雨
审判员 杨弘磊
二〇一七年十二月二十八日
书记员 丁 一
