申请再审人（一审被告、二审上诉人）：新发药业有限公司，住所地：山东省东营市恳利县黄店村东（同兴分干西侧）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：浙江杭州鑫富药业股份有限公司，住所地：浙江省杭州市临安经济开发区。
原审被告：上海爱兮缇国际贸易有限公司，住所地：上海市卢湾区绍兴路17弄3-4号X5室。
委托代理人：盖乃明，男，汉族，1971年3月7日出生，新发药业有限公司法律顾问，住山东省东营市东营区东二路11号。
申请再审人山东新发药业有限公司（以下简称新发公司）因与被申请人浙江杭州鑫富药业股份有限公司（以下简称鑫富公司）、原审被告上海爱兮缇国际贸易有限公司（以下简称爱兮缇公司）发明专利临时保护期使用费纠纷及侵犯发明专利权纠纷管辖权异议一案，不服浙江省高级人民院2008年4月1日作出的（2008）浙民告终字第28号管辖权异议民事裁定书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
申请再审人新发公司申请再审称：1.爱兮缇公司的销售行为发生在鑫富公司的专利权授权公告之前，即专利临时保护期内，明显不构成侵权，所以本案不存在“侵权行为地”，二审法院将本案案由确定为“侵犯发明专利权纠纷”并适用《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条，以“侵权行为地”中的“产品销售地”确定本案的管辖权是错误的。本案案由应当是《民事案件案由规定》第143条第（7）项“发明专利临时保护期使用费纠纷”，应当依照民事诉讼法第二十二条第二款的规定，由被告住所地法院审理。2.依照本案专利权利要求书，其专利保护内容为D-泛解酸内酯水解酶的微生物的筛选方法以及在制备D-泛解酸中的用途。依照该专利方法直接获得的产品是筛选的丝状真菌，不是D-泛酸钙。二审法院未经基本审查，仅根据一份D-泛酸钙的产品订货合同，就认定“新发公司生产了被控侵权产品，爱兮缇公司销售该产品”，并以此确定案件管辖权，没有事实依据。3.鑫富公司故意虚列案件当事人，制造管辖争议，争抢案件管辖权。鑫富公司向新发公司索赔人民币7500万元，而向爱兮缇公司仅仅索赔人民币1万元，明显是虚列爱兮缇公司为案件当事人。鑫富公司作为 D-泛酸钙的生产企业，本身不会在市场上购买和销售新发公司的D-泛酸钙。新发公司的D-泛酸钙原本也没有在浙江省范围内销售过。但是鑫富公司主动联系爱兮缇公司，并与其签订产品订货合同，诱导其将新发公司的D-泛酸钙销售到浙江临安，故意制造出新发公司的产品在浙江临安的销售事实。而且鑫富公司在其发明专利授权后，又要求爱兮缇公司修改产品订货合同签署的时间，以此争抢案件管辖权。4.二审法院在管辖权异议程序中，对被控侵权产品是否是专利方法制造的产品以及是否存在侵权的可能性、是否存在所谓的侵权行为地没有进行审查是错误的。根据民事诉讼法第三十八条和第一百零八条之规定，法院应当对确定案件管辖权的证据的关联性、是否确实符合立案条件进行程序审查。在爱兮缇公司的销售行为发生在鑫富公司的专利权授权公告之前，不存在侵权可能性的事实清楚的前提下，二审法院应当并完全可以进行审查，不需要等案件进入实体审理程序。5.一审法院违反法定程序。一审法院于2007年12月3日立案，原告于2007年12月4日就在网上发布了“重大诉讼公告”，而被告却是在2007年12月21日才收到起诉状副本。一审法院违反了民事诉讼法第一百一十三条关于“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”的规定，并违反了对当事人一律平等的基本诉讼原则。
再审辩方观点
被申请人鑫富公司答辩称：1.依据专利法第十三条和第四十二条之规定，获得授权的专利权人可以针对自专利申请日开始的任何侵犯其专利权的行为主张权利，包括提出支付使用费的诉讼请求。本案爱兮缇公司销售被控侵权产品的行为发生在2007年3月末4月初，处于专利有效期限内。所以，鑫富公司有权针对在本案专利申请日后新发公司的持续侵权行为和爱兮缇公司销售被控侵权产品的行为一并提起诉讼。一审法院以此确定案由为侵犯专利权纠纷，符合原《民事案件案由规定（试行）》、《民事案件案由规定》和民事诉讼法的有关规定。2.依据本案专利权利要求书和说明书，依照专利方法直接取得的产品虽然字面上是D-泛解酸，但由于D-泛解酸为D-泛酸的重要手性中间体，而D-泛酸又多以D-泛酸钙形式存在，故原审认定D-泛酸钙视为依据本案专利方法直接获得的产品有事实依据，D-泛酸钙应为被控侵权产品。新发公司生产销售了D-泛酸钙产品，爱兮缇公司销售了新发公司的D-泛酸钙产品，鑫富公司以新发公司和爱兮缇公司作为共同被告，起诉其侵犯本案专利，依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》之规定，销售地人民法院即杭州市中级人民法院享有管辖权。3.鑫富公司在原审起诉时，只掌握了爱兮缇公司销售200公斤涉及金额人民币44000元的D-泛酸钙产品的证据，此销售行为预计给鑫富公司造成损失约为人民币1万元，故向爱兮缇公司索赔人民币1万元。根据有关证据材料，新发公司的持续侵权行为已给鑫富公司造成了巨额的经济损失。鑫富公司根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》之规定，按起诉之日起向前推算二年的方式计算出损害赔偿数额，并以此向新发公司提出了人民币7500万元的索赔数额。因此，鑫富公司原审时的诉讼请求符合法律规定和客观事实。另外，鑫富公司与爱兮缇公司签订的订货合同是双方的真实意思表示，双方对该合同的法律效力均无异议，且目前该合同已履行完毕，并不存在鑫富公司以此争抢案件管辖权之事实。4.本案目前尚处于程序审理阶段，本案专利的保护范围、新发公司的生产方法是否侵犯了鑫富公司的专利权等是本案实体审理需要解决的问题。5.新发公司在上诉和再审申请主张中变更了事实理由和请求，依法不应予以采信。
爱兮缇公司陈述意见称：1.爱兮缇公司的销售行为发生在专利权公告授权之前，明显不构成侵权。本案的案由应是专利使用费纠纷，而非侵犯专利权纠纷。2.本案不存在“侵权行为地”，二审法院依照“侵权行为地”中的“产品销售地”确定本案的管辖权是错误的。本案依法应由被告住所地法院审理。3.二审法院依照爱兮缇公司销售D-泛酸钙产品的行为确定案件的管辖权，明显超出鑫富公司的专利保护范围，没有事实依据。
本院查明
经审查查明：原告鑫富公司以新发公司、爱兮缇公司为共同被告，于2007年12月3日向浙江省杭州市中级人民法院起诉称：鑫富公司系200510123566.4号“产D-泛解酸内酯水解酶的微生物及其制备D-泛解酸的方法”发明专利的专利权人。新发公司自原告申请专利后，未经原告许可为生产经营目的使用上述专利方法生产了专利产品，爱兮缇公司销售了依照该专利方法直接获得的产品，造成鑫富公司经济损失。故，请求判令新发公司和爱兮缇公司立即停止侵权并在《人民法院报》、《证券时报》上刊登声明以消除负面影响以及承担有关诉讼费用，判令新发公司支付鑫富公司专利使用费用和赔偿损失人民币合计7500万元，爱兮缇公司对其中1万元的赔偿金与新发公司承担连带责任。鑫富公司起诉时提供了专利证书、新发公司与爱兮缇公司、爱兮缇公司与鑫富公司之间买卖D-泛酸钙的合同等证据材料。
本案鑫富公司据以主张权利的专利权系其与江南大学共有的一种名为“产D-泛解酸内酯水解酶的微生物及其制备D-泛解酸的方法”发明专利。该专利的申请日为2005年11月22日，公布日为2006年6月28日，授权公告日为2007年11月28日，专利号为200510123566.4。江南大学于2007年11月28日致函鑫富公司，同意鑫富公司单独向新发公司提起专利侵权诉讼。
本案中鑫富公司据以确定管辖的主要证据是新发公司与爱兮缇公司于2007年3月26日签订的《销售合同》和鑫富公司与爱兮缇公司于2007年3月28日签订的《产品订货合同》。新发公司与爱兮缇公司之间的《销售合同》约定，新发公司向爱兮缇公司销售名称为D-泛酸钙、规格为USP28、数量为200公斤、总金额为人民币40000元的产品。鑫富公司与爱兮缇公司之间的《产品订货合同》约定，爱兮缇公司向鑫富公司销售名称为D-泛酸钙、规格为USP28、数量为200公斤、金额为人民币44000元的产品，交货时间是4月10日以前，交货地点及运输方式为：爱兮缇公司将货送到临安市锦城镇鑫富公司指定的仓库，运费由爱兮缇公司承担。上述合同签订后，各方均依约履行了该合同。当事人对该两合同的真实性以及实际履行行为没有异议。
浙江省杭州市中级人民法院受理本案后，新发公司、爱兮缇公司在法定答辩期内提出管辖权异议认为：1.二被告住所地在山东省东营市或者上海市。2.依照本案专利方法直接获得的产品为“D-泛解酸或微生物”而非被控侵权的“D-泛酸钙”产品，二被告并不存在生产、销售依照本案专利方法直接获得的产品的侵权行为。3.原告提供的证据仅能证明爱兮缇公司可能对新发公司生产的“D-泛酸钙”产品存在买卖及销售行为，而不能证明新发公司制造、使用、销售了依照本案专利方法直接获得的“D-泛解酸或微生物”产品。故本案应当移送有管辖权的人民法院审理。
杭州市中级人民法院一审认为：从本案专利权利要求书及说明书来看，本案专利中的D-泛解酸是制造D-泛酸的重要手性中间体，而D-泛酸产品又多以D-泛酸钙形式存在，因此，D-泛酸钙应视为使用本案方法专利直接获得的产品。本案鑫富公司提供的购销合同等证据可以初步证明被控依照该专利方法直接获得的产品的销售行为发生在杭州市辖区内，故杭州市中级人民法院作为销售地法院对本案享有管辖权。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条、第六条之规定，于2008年1月14日裁定：驳回山东新发药业有限公司、上海爱兮缇国际贸易有限公司对本案管辖权提出的异议。
新发公司、爱兮缇公司均不服一审裁定，向浙江省高级人民法院提出上诉称：1.本案专利的授权公告日为2007年11月28日，而鑫富公司与爱兮缇公司签订订货合同的时间是2007年3月28日，爱兮缇公司明显不构成侵权，因此销售行为地自然也不是“侵权行为地”，一审裁定以浙江临安是“侵权行为地”确定管辖权，明显属于认定事实和适用法律错误。2.一审裁定认为 D-泛酸钙应视为使用本案专利方法直接获得的产品，没有任何事实根据，以此确定本管辖权明显属于适用法律错误。鑫富公司答辩称：1.本案专利是从申请日开始受到保护，新发公司和爱兮缇公司构成侵权。2.根据本案专利说明书，新发公司生产、爱兮缇公司销售“D-泛酸钙”应被视为使用了本案专利。3.本案一审法院根据销售地确定管辖权并无不当。
浙江省高级人民法院二审认为：根据鑫富公司的起诉及所提供的证据材料，新发公司生产了被控侵权产品，爱兮缇公司销售了该产品。根据民事诉讼法第二十九条及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条有关“……以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权”的规定，本案鑫富公司提供的其与爱兮缇公司签订的订货合同明确约定交货地为杭州临安市，杭州市中级人民法院作为本案被控侵权产品的销售地法院依法享有管辖权。新发公司、爱兮缇公司上诉提出的有关被控侵权行为是否发生在鑫富公司专利的保护期内、D-泛酸钙与本案专利的关系及新发公司、爱兮缇公司是否构成侵权等问题有待于本案的实体审理，因此对于新发公司、爱兮缇公司的上诉理由，不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，于2008年4月1日裁定：驳回上诉，维持原裁定。
本院认为
本院经审查认为：人民法院应当在准确确定案件案由的基础上依法确定案件的管辖。本案原告的诉讼请求既包括要求新发公司和爱兮缇公司支付发明专利申请公开后授权前的临时保护期实施专利技术的使用费，也包括要求新发公司支付专利授权后侵犯专利权行为的损害赔偿金以及承担停止侵权等民事责任。因此，本案案由应当确定为发明专利临时保护期使用费纠纷及侵犯发明专利权纠纷。原审法院将本案案由仅确定为侵犯专利权纠纷有所不妥。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条规定：“因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括：被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；专利方法使用行为的实施地；依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地；外观设计专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地；假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。”第六条规定：“原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。”该司法解释依据民事诉讼法第二十九条的规定，进一步明确了一般意义上的侵犯专利权纠纷，即在专利授权后因他人擅自实施专利而引起的侵权纠纷的确定管辖的具体规则。
发明专利保护期使用费纠纷虽然不属于一般意义上的侵犯专利权纠纷，但在本质上也是一类与专利有关的侵权纠纷，是涉及专利权人对其发明专利技术在临时保护期所享有的收取使用费的权利的侵权纠纷。因此，应当依据民事诉讼法第二十九条有关侵权诉讼的管辖确定原则来确定发明专利保护期使用费纠纷的管辖。
专利法第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”这里的“实施”与专利法第十一条所称的“实施”系同一概念，应当作出相同的解释，即指制造、使用、许诺销售、销售、进口。任何人在发明专利临时保护期内以制造、使用、许诺销售、销售、进口等任何一种方式实施该发明的，专利权人都有权在该发明专利授权后提起诉讼要求支付适当的使用费。在发明专利临时保护期使用费纠纷中，除了权利人只能就使用费问题主张损害赔偿的民事责任而不能请求实施人承担停止侵权等其他民事责任以外，在其他问题上与一般意义上的侵犯专利权纠纷并无本质不同，发明专利临时保护期使用费纠纷在案件性质上与侵犯专利权纠纷最为类似。因此，在法律或者司法解释对发明专利保护期使用费纠纷的管辖作出特别规定之前，可以参照侵犯专利权纠纷的管辖规定确定发明专利保护期使用费纠纷的管辖。
对于被控侵权的实施行为跨越发明专利授权公告日前后的，其行为具有前后的连续性、一致性。从方便当事人诉讼出发，应当允许权利人一并就临时保护期使用费和侵犯专利权行为同时提出权利主张。同时，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条关于“以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权”的规定，本意在于权利人可以在被控侵权产品的销售地对该被控侵权产品制造者的全部制造以及销售被控侵权产品的行为主张权利，而并非在被控侵权产品的销售地仅能对制造者制造并销售给该销售者的那部分被控侵权产品的行为主张权利。本案中，原告在发明专利临时保护期内的销售被控侵权产品的销售地，同时以制造者与销售者为共同被告，起诉销售者的销售行为和制造者在发明专利临时保护期内以及该专利授权以后的制造和销售行为，该销售地法院对全案具有管辖权。申请再审人的有关申请再审理由不能成立，本院不予支持。被申请人的有关答辩理由基本成立，但其关于专利权人可以针对自专利申请日开始的他人的任何实施行为主张权利的理由并不准确；对于专利申请公开以前的他人的实施行为，除非构成侵犯商业秘密，专利权人无权依据专利法主张权利。
对于被控侵权产品是否属于依照专利方法直接获得的产品的问题，属于实体审理中所要解决的问题，无需在管辖权异议的程序问题审理中予以解决。即使能够确认被控侵权产品不属于依照专利方法直接获得的产品，也应当通过实体裁判驳回原告的有关诉讼请求，而不能从程序上驳回原告的起诉。二审法院对此裁定理由正确，申请再审人的有关申请再审理由不能成立。
新发公司还提出，鑫富公司故意虚列案件当事人，制造管辖争议，争抢案件管辖权。这一主张既缺乏证据支持，理由也不充分，亦无据此改变案件管辖的明确法律依据。鑫富公司对爱兮缇公司的索赔额明显低于对新发公司的索赔额，系原告对其诉讼请求的自由处分，而且鑫富公司已经说明系因二被告的侵权行为情节不同而请求不同的赔偿额。至于鑫富公司通过自行定购方式购买取得被控侵权产品，并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于非法证据的规定。鑫富公司与爱兮缇公司签订的订货合同载明的事实可以作为确定案件管辖的事实依据。
此外，新发公司关于一审法院违反法定的起诉状副本送达期限的主张，亦不能成立。民事诉讼法第一百一十三条关于“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告”的规定，是指人民法院应当在立案之日起五日内向被告发出起诉状副本，而非在五日内送达至被告。由于案件管理流程的需要和当事人与法院的距离远近以及送达方式不同等客观原因，当事人不能同时收到有关诉讼文书实属正常，并不当然构成违反法定程序，也不当然构成对当事人的非平等对待。
综上，申请再审人新发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
