申请再审人（一审被告、二审上诉人）：湖北午时药业股份有限公司，住所地：湖北省安陆市碧涢路137号。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：澳诺（中国）制药有限公司，住所地：河北省保定市翠园街1099号。
委托代理人：曹津燕，女，北京泛华伟业知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区友谊宾馆7号楼11号。
原审被告：王军社，男，1965年3月27日出生，汉族，保定市北市区鑫康大药房业主，住河北省保定市琅瑚街93号。
申请再审人湖北午时药业股份有限公司（以下简称午时药业公司）因与被申请人澳诺（中国）制药有限公司（以下简称澳诺公司）、原审被告王军社侵犯发明专利权纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2007）冀民三终字第23号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年12月25日作出（2008）民申字第458号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。午时药业公司的委托代理人蒋洪义、孙喜，澳诺公司的委托代理人张辉、曹津燕到庭参加诉讼，原审被告王军社经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2006年11月25日，澳诺公司起诉至河北省石家庄市中级人民法院称，澳诺公司发现午时药业公司生产并在河北等地广泛销售其产品新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”，并在王军社经营的保定市北市区鑫康大药房公证购买了被诉侵权产品，午时药业公司和王军社侵犯其发明专利权，请求法院判令：1.午时药业公司和王军社停止生产、销售新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”；2.午时药业公司、王军社在《中国医药报》上刊登致歉声明；3.午时药业公司和王军社赔偿澳诺公司经济损失1941371.44元，并承担本案律师代理费、诉讼费。
一审法院查明
河北省石家庄市中级人民法院一审查明：1995年12月5日，孔彦平向国家专利局申请“一种防治钙质缺损的药物及其制备方法”发明专利，2000年12月15日，国家知识产权局授予其专利权，专利号为ZL95117811.3，授权公告日为2001年1月10日。该专利权利要求1为：“一种防治钙质缺损的药物，其特征在于：它是由下述重量配比的原料制成的药剂：活性钙4-8份，葡萄糖酸锌0.1-0.4份，谷氨酰胺或谷氨酸0.8-1.2份。”2006年4月3日，专利权人孔彦平与澳诺公司签订《专利实施许可合同书》，当时澳诺公司名称为澳诺制药有限公司，后在工商局变更为澳诺（中国）制药有限公司。该合同约定：孔彦平将涉案专利许可澳诺公司独占实施，授权期限同专利期限，无地域和使用方式限制，如发生第三方实施对本专利的侵权行为，由被许可方独立向侵权行为人提起诉讼，相关法律后果（利益或损失）均由被许可方承担。
2006年9月28日，经保定市第二公证处公证，澳诺公司在王军社经营的保定市北市区鑫康大药房购买了午时药业公司生产的新钙特牌“葡萄糖酸钙锌口服溶液”2盒。产品说明书载明的成分为：每10ML含葡萄糖酸钙600mg、葡萄糖酸锌30mg、盐酸赖氨酸100mg。国家食品药品监督管理局药品注册批件（批件号：2005S009711）中对该产品的规格也表明为：10ML：葡萄糖酸钙0.6g、葡萄糖酸锌0.03g和盐酸赖氨酸0.1g。
涉案专利申请公开文本中，其独立权利要求为可溶性钙剂，可溶性钙剂包括葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙。国家知识产权局第一次审查意见通知书中，审查员认为，该权利要求书中使用的上位概念“可溶性钙剂”包括各种可溶性的含钙物质，它概括了一个较宽的保护范围，而申请人仅对其中的“葡萄糖酸钙”和“活性钙”提供了配制药物的实施例，对于其他的可溶性钙剂没有提供配方和效果实施例，所属技术领域的技术人员难于预见其他的可溶性钙剂按本发明进行配方是否也能在人体中发挥相同的作用，权利要求在实质上得不到说明书的支持，应当对其进行修改。申请人根据审查员的要求，对权利要求书进行了修改，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”。
为判断午时药业公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”技术特征是否落入澳诺公司所主张的专利权保护范围，一审法院委托了北京紫图知识产权鉴定中心进行了技术鉴定。该机构作出的鉴定报告认为：午时药业公司产品含有葡萄糖酸钙，而涉案专利是活性钙，活性钙与葡萄糖酸钙同样都是可食用的能被人体吸收的钙剂，作为补钙药剂的原料两者是等同的，可供任意选择的；午时药业公司产品为盐酸赖氨酸，涉案专利为谷氨酰胺或谷氨酸，盐酸赖氨酸与专利的谷氨酸是不同的氨基酸，具有不同的营养价值，但在防治钙质缺损的药物中两者是与钙剂配伍使用，且均实现促进钙吸收的功能和效果，所以二者等同；除上述特征等同外，午时药业公司产品与涉案专利两者用途相同，其余原料相同，均为葡萄糖酸锌，各种原料的用量比例相同。鉴定结论为：“湖北午时药业股份有限公司生产的‘新钙特牌’葡萄糖酸钙锌口服溶液药品与涉案专利的技术方案相等同。”
澳诺制药有限公司于2003年2月19日就“一种防止或治疗钙质缺损的口服溶液及其制备方法”，向国家知识产权局申请了发明专利，专利号为ZL03104587.1（简称587号专利）。其独立权利要求1为：一种防止或治疗钙质缺损的口服溶液，其特征在于它是由下述重量比计的配方和原料制成的制剂：可溶性钙剂4-9份，葡萄糖酸锌0.1-0.4份，盐酸赖氨酸0.8-1.2份。庭审中，午时药业公司认为，被诉侵权产品与587号专利相同，而该专利既然得到授权，说明是有创造性的，并不是涉案专利的等同替换。
一审法院认为与裁判
河北省石家庄市中级人民法院一审认为：专利权人孔彦平享有的涉案专利权及其与澳诺公司签订的独占实施许可合同合法有效，应受法律保护。午时药业公司生产、销售的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”，经委托鉴定机构鉴定，其产品的技术特征与澳诺公司主张的涉案专利构成等同，午时药业公司未经专利权人许可生产、销售上述产品，已构成侵权。
只有为了使专利授权机关认定其申请专利具有新颖性或创造性而进行的修改或意见陈述，才产生禁止反悔的效果，并非专利申请过程中关于权利要求的所有修改或意见陈述都会导致禁止反悔原则的适用。本案专利权人在专利申请过程中根据专利审查员的意见对权利要求书进行了修改，将独立权利要求中的“可溶性钙剂”修改为“活性钙”，并非是为了使其专利申请因此修改而具有新颖性或创造性，而是为了使其权利要求得到说明书的支持，故此修改不产生禁止反悔的效果。
只要被控侵权产品侵犯了他人在先专利，即构成侵权，午时药业公司辩称其产品特征与587号专利相同，不构成对涉案专利侵权的主张不能成立。
澳诺公司对其所主张的经济损失未能提供有力证据，故根据本案午时药业公司侵权情节、销售范围等具体情况，酌情确定午时药业公司赔偿澳诺公司经济损失的数额，并适当赔偿澳诺公司律师代理费。王军社系销售者，不知道销售的产品系侵权产品，且已提供了产品合法来源，澳诺公司对此并无异议，故王军社只承担停止侵权责任，不承担赔偿责任。午时药业公司侵权行为并未给澳诺公司造成商誉上的损害，故对其要求午时药业公司在报纸上致歉的请求不予支持。
河北省石家庄市中级人民法院于2007年3月6日作出（2006）石民五初字第00169号民事判决：1.午时药业公司停止生产、销售“葡萄糖酸钙锌口服溶液”产品，并赔偿澳诺公司经济损失30万元，律师代理费1.5万元；2.王军社停止销售午时药业公司生产的“葡萄糖酸钙锌口服溶液”产品；3.驳回澳诺公司其他诉讼请求。案件受理费30015元，由午时药业公司负担11265元，澳诺公司负担18750元，鉴定费30000元，由午时药业公司负担。
午时药业公司不服一审判决，向河北省高级人民法院提起上诉。
二审法院查明
河北省高级人民法院二审查明：双方当事人除对活性钙的概念提供一些学术文章和活性钙作为食品的国家标准外，均未提交其他新证据。
午时药业公司以587号专利文件为主要证据，抗辩澳诺公司的主张，故二审法院于2007年8月2日裁定中止本案审理，等待国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）对该专利的有效性作出最后决定。2006年11月13日，专利复审委员会作出《无效宣告请求受理通知书》，受理了午时药业公司此前提出的587号专利权的无效宣告请求，庭审时午时药业公司称已撤回申请。2006年8月25日，湖北福人药业公司又向专利复审委员会提出587号专利权的无效宣告请求，2007年9月25日，湖北福人药业公司向专利复审委员会提交了撤回宣告587号专利权无效请求的书面声明，专利复审委员会于2007年10月11日作出《无效宣告案件结案通知书》。但2007年9月11日，午时药业公司代理人以其个人名义对587号专利权再次提出无效宣告请求，2007年10月31日，专利复审委员会又作出《无效宣告请求受理通知书》。
二审法院认为与裁判
河北省高级人民法院二审认为：考虑到湖北福人药业公司对澳诺公司587号专利权提出无效申请已有一段时间，拟等待专利复审委员会对该专利的有效性作出决定后再处理本案。但湖北福人药业公司不知何故撤回申请，午时药业公司也在此前申请无效后又撤回申请，现在又第二次以其委托代理人个人名义申请无效，午时药业公司对此行为不能作出合理解释，因为587号专利有效，对其主张有利，而其如此反复地申请却又撤回申请，明显会造成时间上的拖延和国家在行政、司法资源上的浪费。且国家药品监督管理局于2001年3月29日颁布的“葡萄糖酸钙锌口服液国家标准”（WS1-XG-008-2001）对药品的配比规格与587号专利的权利要求保护的内容基本相同。国家药品监督管理局于2002年11月6日发布的国药监安（2002）404号文件《关于公布第三批非处方药目录的通知》，该文件附件《第三批非处方药药品目录（二）》中明确载明了“葡萄糖酸钙锌口服液”的药物组成配比，该内容与587号专利技术方案也基本相同。国家知识产权局在国家标准及相关文件颁布后，仍对该专利授权明显不妥。
一审法院在依职权委托专业机构进行技术鉴定时，未通知当事人的行为，存在不妥之处，但并不构成鉴定程序违法，故该鉴定报告仍可作为本案定案的依据。对午时药业公司请求重新鉴定或补充鉴定的申请予以驳回。涉案专利的申请人对权利要求书进行的修改只是为了使其权利要求得到说明书的支持，并非因此而使其申请的专利具有了新颖性或创造性，故此修改不产生禁止反悔的效果。涉案专利在其说明书中对“葡萄糖酸钙”提供了配制药物的实施例，所属技术领域的技术人员对“葡萄糖酸钙”和“活性钙”按该发明进行配方均能在人体中发挥相同的作用是显而易见的，说明活性钙与葡萄糖酸钙在用作补钙药物的制药原料方面不存在实质性差别，两者可以等同替换。根据2000年4月10日国家药品监督管理局国药管安〔2000〕131号文件，即《关于公布呼吸系统用药和维生素及矿物质类药品地方标准品种再评价结果的通知》的附件《呼吸系统用药、维生素及矿物质类药品地方标准品种再评价结果》，直接载明了“锌钙特口服液”（澳诺公司产品）可以“用盐酸赖氨酸10g代替谷氨酸10g”。且本案一审法院委托专业机构所作鉴定结论，也认为“活性钙”与“葡萄糖酸钙”、“谷氨酸或谷氨酰胺”与“盐酸赖氨酸”均构成等同。故午时药业公司生产的产品落入澳诺公司独占许可使用的专利权的保护范围，构成侵权。
河北省高级人民法院于2007年12月17日作出（2007）冀民三终字第23号民事判决：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费30015元，由午时药业公司负担。
再审诉讼请求
午时药业公司申请再审称：1.涉案专利权利要求1作为一项封闭式的组合物权利要求，已经用封闭式方式限定了其所包含的组分种类和范围，而被诉侵权产品则含有超出权利要求1封闭范围的其他多种组分，足以证明被诉侵权产品没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。2.专利权人在涉案专利的审批程序中，将使用葡萄糖酸钙作为钙质组分的组合物技术方案从公开的权利要求中予以删除，该行为对涉案专利产生禁止反悔的法律后果，一、二审判决认定使用葡萄糖酸钙作为钙质组分的被诉侵权产品落入涉案专利权利要求1的保护范围，明显违反禁止反悔原则。3.由于涉案专利权利要求1所限定的“活性钙”组分与被诉侵权产品所使用的“葡萄糖酸钙”组分具有截然相反的水溶物理属性，所以在用作制备以水为溶解介质的口服溶液类药物的原料方面，两者具有本质区别，完全不属于可以等同替换的技术手段。4.由于被申请人已在申请587号专利的过程中，通过对比试验证明，被诉侵权产品所使用的“盐酸赖氨酸”组分在用作补钙药物的制备原料方面，与涉案专利权利要求1所限定的“谷氨酰胺或谷氨酸”组分相比，在技术效果上具有显著区别，因此，无论从尊重客观事实的角度，还是从禁止被申请人反悔以体现公平合理原则的角度，在本案中均不应认定两组分构成等同。
再审辩方观点
澳诺公司辩称：1.涉案专利权利要求1并非封闭式表达方式，并且无论权利要求1是否为封闭式表达方式，被诉侵权产品均落入其保护范围。2.涉案专利在审批过程中并未针对新颖性和创造性进行修改，也没有明确放弃或者删除哪些内容，专利权人将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”是一种澄清性修改，修改后的活性钙是指离子形式的钙，也称钙离子，属于具有生理活性的钙，包括了含葡萄糖酸钙在内的所有组分钙，该修改不适用禁止反悔原则。3.并不否认“盐酸赖氨酸相对于谷氨酰胺或谷氨酸能够显著增加葡萄糖酸钙的溶解度和理化性质的稳定性”，但587号专利是在涉案专利的基础上的选择发明，二者是包容的关系，侵犯587号专利必然侵犯涉案专利。
本院经审查，原一、二审法院查明的事实属实。
本院认为
本院再审认为：本案争议的主要问题是：（一）权利要求1是否为封闭式结构以及对于权利要求1中记载的“活性钙”应如何解释；（二）活性钙与葡萄糖酸钙是否等同；（三）谷氨酰胺或谷氨酸与盐酸赖氨酸是否等同。
（一）关于权利要求1是否为封闭式结构以及对于权利要求1中记载的“活性钙”应如何解释问题。专利权利要求1为组合物权利要求，采用了“由下述重量配比的原料制成的药剂”的表达方式。权利要求1的这种表达方式，并不属于国家知识产权局制定的《审查指南》（2006年版）第二部分第十章第4.2.1节所列举的“由……组成”、“组成为”等封闭式表达方式的形式。此外，从权利要求1与权利要求2的限定关系看，权利要求1也不是封闭式表达方式。从属于权利要求1的权利要求2限定了药剂为散剂或口服液。一般而言，从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定而非扩张，在从属权利要求2进一步限定了权利要求1中的药剂可以是散剂或口服液的情况下，显然权利要求2还包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分，说明权利要求1可以包括除了活性钙、葡萄糖酸锌、谷氨酰胺或谷氨酸之外的其他组分。因此，权利要求1应当理解为开放式表达方式的权利要求。
关于权利要求1中记载的“活性钙”是否包含了“葡萄糖酸钙”的问题。涉案专利申请公开文本权利要求2以及说明书第2页明确记载，可溶性钙剂是“葡萄糖酸钙、氯化钙、乳酸钙、碳酸钙或活性钙”。可见，在专利申请公开文本中，葡萄糖酸钙与活性钙是并列的两种可溶性钙剂，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。此外，涉案专利申请公开文本说明书实施例1记载了以葡萄糖酸钙作为原料的技术方案，实施例2记载了以活性钙作为原料的技术方案，进一步说明了葡萄糖酸钙与活性钙是并列的特定钙原料，葡萄糖酸钙并非活性钙的一种。澳诺公司辩称，专利申请人在涉案专利的审批过程中，将“可溶性钙剂”修改为“活性钙”属于一种澄清性修改，修改后的活性钙包括了含葡萄糖酸钙在内的所有组分钙。然而，从涉案专利审批文档中可以看出，专利申请人进行上述修改是针对国家知识产权局认为涉案专利申请公开文本权利要求中“可溶性钙剂”保护范围过宽，在实质上得不到说明书支持的审查意见而进行的，同时，专利申请人在修改时的意见陈述中，并未说明活性钙包括了葡萄糖酸钙，故被申请人认为涉案专利中的活性钙包含葡萄糖酸钙的主张不能成立。
（二）关于活性钙与葡萄糖酸钙是否等同问题。正如上述问题（一）中对“活性钙”是否包含了“葡萄糖酸钙”所阐述的那样，专利权人在专利授权程序中对权利要求1所进行的修改，放弃了包含“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。根据禁止反悔原则，专利申请人或者专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，在专利侵权纠纷中不能将其纳入专利权的保护范围。因此，涉案专利权的保护范围不应包括“葡萄糖酸钙”技术特征的技术方案。被诉侵权产品的相应技术特征为葡萄糖酸钙，属于专利权人在专利授权程序中放弃的技术方案，不应当认为其与权利要求1中记载的“活性钙”技术特征等同而将其纳入专利权的保护范围。原审判决对禁止反悔原则理解有误，将二者认定为等同特征不当。
（三）关于谷氨酰胺或谷氨酸与盐酸赖氨酸是否等同问题。587号专利权人在该专利审批过程中提供的《意见陈述》中称，在葡萄糖酸锌溶液中加入盐酸赖氨酸，与加入谷氨酰胺或谷氨酸的配方相比，前者使葡萄糖酸钙口服液在理化性质上有意料之外的效果，在葡萄糖酸钙的溶解度和稳定性等方面都有显著的进步，并提供了相应的实验数据证明其上述主张。国家知识产权局也据此申辩主张授予了587号专利权。由于587号专利的权利要求1与涉案专利权利要求1的主要区别，就在于将涉案专利权利要求1记载的“谷氨酸或谷氨酰胺”变更为“盐酸赖氨酸”，可见，从专利法意义上讲，“谷氨酸或谷氨酰胺”与“盐酸赖氨酸”这两个技术特征，对于制造葡萄糖酸锌溶液来说，二者存在着实质性差异。被诉侵权产品的相应技术特征为盐酸赖氨酸，与涉案专利权利要求1记载的“谷氨酸或谷氨酰胺”技术特征相比，二者不应当属于等同的技术特征。国家药品监督管理局国药管安〔2000〕131号《通知》附件中，虽然公布了可以“用盐酸赖氨酸10g代替谷氨酸10g”，但这只是国家采用的一种行政管理措施，并非专利法意义上的等同替换，不能据此就认为被诉侵权产品的盐酸赖氨酸技术特征与涉案专利权利要求1记载的“谷氨酸或谷氨酰胺”技术特征等同。
鉴于被诉侵权产品的“葡萄糖酸钙”和“盐酸赖氨酸”两项技术特征，与涉案专利权利要求1记载的相应技术特征“活性钙”和“谷氨酸或谷氨酰胺”既不相同也不等同，被诉侵权产品没有落入专利权的保护范围，因此，午时药业公司、王军社生产、销售被诉侵权产品的行为不构成侵犯专利权。原审判决适用法律不当，判决结果错误，应予纠正；申请再审人申请再审的主要理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第二项的规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2006）石民五初字第00169号民事判决和河北省高级人民法院（2007）冀民三终字第23号民事判决；
二、驳回澳诺（中国）制药有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共60030元，技术鉴定费30000元，由澳诺（中国）制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
