浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书
浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司相互同意对方的上诉请求和依据的事实理由。
针对浙江亿某通信科技公司的上诉，吴某某、谢某答辩称：认可浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的上诉请求和依据的事实理由；刘某甲答辩称：请法院查明是否存在被诉侵权行为。
针对苏州启某网络科技有限公司的上诉，吴某某、谢某、刘某甲答辩称：认可苏州启某网络科技有限公司的上诉请求和依据的事实理由。
根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》（以下简称软件保护条例）第八条，软件著作权人依法享有修改权、复制权、发行权等权利。本案中，浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某以非法手段获取并复制了网某科技（苏州）公司享有著作权的涉案软件源代码，该行为侵害了网某科技（苏州）公司对该软件享有的复制权；浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某对涉案软件源代码的修改行为，侵害了网某科技（苏州）公司对该软件享有的修改权；浙江亿某通信科技公司将烧录有与涉案软件源代码高度近似的软件的网关产品在市面上公开销售，亦侵害了网某科技（苏州）公司对涉案软件享有的发行权；以上侵害涉案软件复制权、修改权、发行权的行为，获利颇丰，同时还侵害了网某科技（苏州）公司作为著作权人的获得报酬权。该等行为己严重影响网某科技（苏州）公司的正常经营，并在网某科技（苏州）公司员工中造成了极其恶劣的影响，故网某科技（苏州）公司将浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某共同诉至法院，要求其承担相应的侵权责任。特别地，浙江亿某通信科技公司作为以上一系列侵权行为的始作俑者，其原本并不具备开发网关用嵌入式软件的能力，通过从网某科技（苏州）公司处挖人、设置苏州启某网络科技有限公司作为“防火墙”等一系列行为，在几个月的时间内就开发出了与涉案软件高度近似的被诉软件，并直接从中获利。浙江亿某通信科技公司对于苏州启某网络科技有限公司、刘某甲、吴某某的一系列行为显属明知，并积极为其提供帮助，主观恶意极其明显，应当承担较重的侵权责任。就谢某侵权责任问题，苏州启某网络科技有限公司系自然人独资的有限责任公司，股东为谢某，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，若谢某无法提供证据证明公司财产独立于其财产，则其应对苏州启某网络科技有限公司的债务承担连带责任。综上，请求一审法院判如所请。
谢某一审答辩称：苏州启某网络科技有限公司为有限责任公司，其法律承担的主体为公司，而非法定代表人。谢某对于本案的发生并没有过错，不应当承担连带责任。
在公安部门侦办过程中，分别讯问苏州启某网络科技有限公司职员刘某甲、吴某某、张某某、陶某、龙某、王某某、杨某、宋某某、肖某某、王某、薛某某等人。
oot\package\”子目录中非开源源代码文件等检验步骤，作出分析说明：样本中的“
oot\package\”子目录在检材中均存在。检测比对结果显示，两者的“
另，网某科技（苏州）公司检查其服务器数据，发现吴某某在离职后于2015年8月12日使用michael.wu用户名登录服务器，下载了officeten1800系统软件的源代码。
3.网某科技（苏州）公司就涉案纠纷委托律师代理合同及支付的律师费7万元。向江苏省苏州市吴中公证处支出公证费5000元。
苏州启某网络科技有限公司举证《劳动合同》两份，证明其于2015年6月9日聘用刘某甲从事硬件开发工作；于2015年6月10日聘用刘某甲从事硬件开发工作。
一审法院认为，本案争议焦点为：（一）网某科技（苏州）公司是否享有涉案软件著作权；（二）五被告是否存在侵害涉案软件著作权的行为；（三）如构成侵权，五被告侵权责任如何承担。
综上，苏州启某网络科技有限公司、浙江亿某通信科技公司未经网某科技（苏州）公司许可，部分复制涉案软件，构成侵权，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。因本案所涉侵害著作权不涉及著作权人身权，对网某科技（苏州）公司提出赔礼道歉的诉讼主张，一审法院不予支持。对网某科技（苏州）公司主张浙江亿某通信科技公司在其官方网站上公开消除影响，可予支持。关于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中网某科技（苏州）公司举证委托会计事务所作出的对投标产品盈利预测审核报告，但该审核报告系基于“假设的证据”，难以采信。且就涉诉招标项目的具体情况来看，招标规则为由第一、第二中标候选人按招标采购数量70%、30%份额确定，但网某科技（苏州）公司并不在前三名中标候选人排名之列，其所主张的盈利预测缺乏现实的可能性。而就侵权人的违法所得，因缺乏关联性证据，难以计算。故，一审法院根据侵权行为的具体情节对侵权赔偿金额予以酌定，重点考量下列因素：1.浙江亿某通信科技公司委托苏州启某网络科技有限公司开发的网关软件，存在对涉案软件的部分复制，该行为主要的利益在于节约开发时间以及避开开发难度；2.软件著作权人与侵权人之间存在现实的市场竞争利益，被诉软件所涉用途产品经济价值较高；3.涉案被诉侵权行为表现出较强的计划性；4.涉案软件基于OpenWRT系统软件开发，存在一定程度上的相似性；5.被诉侵权行为发生于2015至2016年，此后双方间未就网关软件有持续或新发生的纠纷；6.权利人为制止侵权行为已实际支付较多的费用。综上考量，判定苏州启某网络科技有限公司、浙江亿某通信科技公司应给予50万元的赔偿。
此外，关于谢某，系苏州启某网络科技有限公司自然人独资股东，谢某举证审计机构作出的《苏州启某网络科技有限公司专项审计报告》结论为未发现2015年5月28日至2020年5月31日期间苏州启某网络科技有限公司法定代表人、股东谢某与公司财产存在财务混同情况。在此情况下，网某科技（苏州）公司主张谢某对苏州启某网络科技有限公司的债务承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。
一审法院依照著作权法第三条第八项、第十条、第四十八条第一项、第四十九条、软件保护条例第二十四条第一款第一项之规定，判决：“一、浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司立即停止侵害网某科技（苏州）公司‘OfficeTenl800系统软件’计算机软件著作权的行为；二、浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司共同赔偿网某科技（苏州）公司经济损失及维权合理费用共计50万元；三、浙江亿某通信科技公司应就涉案侵权事项在其官网刊登告示以消除影响（刊登时间不少于连续15天，内容须经法院审核）；四、驳回网某科技（苏州）公司的其它诉讼请求。案件受理费30800元，由浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司共同负担。”
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，被诉侵权行为的存续时间在2010年修正的著作权法施行日（2010年4月1日）之后、2020年修正的著作权法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2010年修正的著作权法。根据当事人的诉辩情况及案件事实，本案二审争议焦点为：（一）网某科技（苏州）公司就涉案软件是否享有软件著作权；（二）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司是否实施共同侵权行为；（三）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司基于GPLv2协议的不侵权抗辩是否成立；（四）如果侵权成立，一审法院确定的民事责任承担是否适当。
（一）网某科技（苏州）公司就涉案软件是否享有软件著作权
著作权法第三条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（八）计算机软件”。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”软件保护条例第二条规定：“本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档”；第五条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权”；第七条第一款规定：“软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。”
本案中，涉案软件系由网某科技（苏州）公司投资研发的名称为“OfficeTen”的网关产品系统软件，能够实现通信运营商经营业务所需的特定网络功能；网某科技（苏州）公司于2014年6月5日取得国家版权局“网经科技OfficeTenl800系统软件V1.8”计算机软件著作权登记证书，该证书记载涉案软件的开发完成日期为2013年7月5日，首次发表日期为2013年11月25日，权利取得方式为原始取得。此外，根据一审法院查明事实，上海东方计算机司法鉴定所的检测比对结果显示，涉案软件“
oot\package\”子目录中非开源的文件多达1694个，该数据与网某科技（苏州）公司有关研发成本投入的事实主张可相互印证，说明网某科技（苏州）公司为开发涉案软件投入大量成本。据此可知，涉案软件具有独创性且可以以有形形式复制，构成著作权法项下的作品，应当依法获得保护。他人未经网某科技（苏州）公司许可，不得擅自复制、修改、发行涉案软件，否则将构成侵害涉案软件著作权的违法行为。
（二）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司是否实施共同侵权行为
首先，关于被诉行为是否侵害涉案软件著作权。软件保护条例第八条第一款规定：“软件著作权人享有下列各项权利：（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利”。该条例第二十三条规定：“除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的”。该条例第二十四条第一款规定：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的”。本案中，根据苏州启某网络科技有限公司多个员工在公安讯问笔录中的一致陈述、吴某某在离职后登录服务器下载涉案软件源代码、上海东方计算机司法鉴定所就涉案软件与被诉软件出具的鉴定结果、被诉软件中含有涉案软件特有的“OfficeTen”字样以及网某科技（苏州）公司名称“itibia”等相互可印证的多节事实，足以认定苏州启某网络科技有限公司在开发被诉软件过程中复制并修改了网某科技（苏州）公司涉案软件的源代码；此外，根据本案查明事实，浙江亿某通信科技公司实施了销售被诉软件的行为。该等复制、修改、发行行为均未经网某科技（苏州）公司许可，侵害了网某科技（苏州）公司享有的涉案软件著作权。故一审法院关于被诉行为侵害涉案软件著作权的认定结论具有充分的事实与法律依据，本院予以认可。但一审法院仅评述了被诉复制行为，忽略了对被诉修改、发行行为的评述，本院予以补充。浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司虽对其被诉行为事实认定提出异议，但未提交充分反证推翻前述事实认定，故浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司有关被诉软件完全是自主研发成果、未侵害涉案软件著作权的相关上诉理由均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
其次，关于浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司实施的被诉行为是否构成共同侵权。一审法院基于浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司签订的《技术开发合同书》以及双方在苏州启某网络科技有限公司筹建、人员招募、资金使用、项目决策等诸多方面均存在紧密关联等多节事实，认为在被诉软件开发和复制过程中存在目标、行为和利益上的联结，并据此认定苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司应就被诉侵权行为承担共同侵权责任。该节事实认定具有事实与法律依据，并无不当，本院予以认可。因此，就涉案复制、修改、发行等被诉侵害涉案软件著作权的行为而言，苏州启某网络科技有限公司与浙江亿某通信科技公司实为共同侵权人，其被诉侵权行为应作为一个整体予以评述。浙江亿某通信科技公司虽对此提出异议，但未提交足以推翻共同侵权事实认定结论的反证，故浙江亿某通信科技公司关于其未参与被诉软件研发、亦未实施任何侵权行为、两公司不存在共同侵权等上诉理由与本案查明事实不符，本院不予支持。
（三）浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司基于GPLv2协议提出的不侵权抗辩是否成立
浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司上诉认为，在案证据足以证明涉案软件受GPLv2协议约束，根据GPLv2协议约定网某科技（苏州）公司本就负有公开涉案软件源代码的开源义务，因此，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司即便使用了涉案软件源代码，该使用行为亦不构成侵权。对此，本院认为，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司基于GPLv2协议提出的不侵权抗辩不能成立，理由如下：
首先，本案系针对涉案软件的著作权侵权纠纷，而非合同纠纷。尽管涉案软件涉及GPLv2协议这一许可合同，但在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，基于合同相对性原则，本案不宜对涉案软件是否全部或部分受GPLv2协议约束、网某科技（苏州）公司是否违反GPLv2协议、以及网某科技（苏州）公司是否因此需承担任何违约或侵权责任等问题进行审理。其次，关于涉案软件是否受GPLv2协议约束，该问题涉及底层系统软件是否受GPLv2协议约束、上层功能软件是否构成GPLv2协议项下“独立且分离的程序”、二者间采用的隔离技术手段、通信方式、通信内容等如何界定以及软件领域对GPLv2协议传导性的通常理解与行业惯例等因素。在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，亦难以查明与GPLv2协议有关的前述系列事实。再者，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司并无证据证明网某科技（苏州）公司通过GPLv2协议已放弃其就涉案软件依据我国著作权法享有的著作权。退而言之，即便假定网某科技（苏州）公司因违反GPLv2协议导致涉案软件存在权利瑕疵，该假定瑕疵亦不影响网某科技（苏州）公司在本案中针对被诉行为寻求侵权救济。
综上而论，在软件尚未被开源、该软件著作权人认为其软件不受GPLv2协议约束、被诉侵权人则依据GPLv2协议提出不侵权抗辩的侵权纠纷中，软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权。但需指出，本案最终认定被诉行为构成侵权并支持网某科技（苏州）公司部分诉请，并不表明网某科技（苏州）公司将来在潜在的违约和/或侵权之诉中可免予承担其依法应当承担的违约和/或侵权责任。
（四）如果侵权成立，一审法院确定的民事责任承担是否适当
著作权法第四十八条第一项规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……”；第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
本案中，根据在案证据，因网某科技（苏州）公司实际损失与浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司的违法所得均不能确定，一审法院综合考虑被诉行为性质与情节、涉案软件经济价值较高、被诉侵权行为表现出较强计划性、涉案软件是基于OpenWRT系统软件二次开发的成果、被诉行为持续时间、权利人为制止侵权实际支付费用等多种因素，判定浙江亿某通信科技公司、苏州启某网络科技有限公司应共同赔偿网某科技（苏州）公司50万元。该处理并无不当，酌定数额亦无明显畸高，且已考虑到OpenWRT系统软件等因素，本院予以认可。鉴于网某科技（苏州）公司就本案维权支付的律师费7万元及公证费5000元，前述50万元赔偿额可分为经济赔偿42.5万元与合理开支7.5万元。
特需指出的是，涉案软件是在OpenWRT系统软件基础上经二次开发形成的独立软件，故本案在计算侵权损失过程中，应着重考虑网某科技（苏州）公司二次开发部分在整体软件作品中所占比例，合理地剥离OpenWRT系统软件的已开源部分，仅计算涉案软件中网某科技（苏州）公司有独创性表达的开发部分。由于OpenWRT系统软件已是较为成熟的通信控制软件，且为该软件作出贡献的开发者众多，编写的代码量较大。从一审判决金额来看，一审法院对此已有考量，符合前述比例原则，本院予以确认。
此外，考虑到被诉软件与涉案软件二者相似度较高，在相关市场上有直接的竞争关系，加之被诉软件开发人员曾在网某科技（苏州）公司任职，故有必要消除被诉软件对涉案软件带来的负面商业影响，尽可能恢复相关市场对涉案软件及其经营主体网某科技（苏州）公司的认知。因此，一审法院判令浙江亿某通信科技公司就涉案侵权事项在其官网刊登告示以消除影响，该处理于法有据，并无不当，本院予以维持。浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司虽对一审判赔50万元并判令浙江亿某通信科技公司消除影响的判决结果提出异议，但缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照2010年修正的《中华人民共和国著作权法》第三条第八项，第十条第一款第三、五、六项，第四十八条第一项，第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《计算机软件保护条例》第二条，第五条第一款，第七条第一款，第八条第一款第三、四、五项，第二十三条第五项，第二十四条第一款第一、二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
二审案件受理费8800元，由浙江亿某通信科技公司与苏州启某网络科技有限公司共同负担。
