福建风灵创景科技有限公司、北京风灵创景科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书
上诉人福建风灵创景科技有限公司（以下简称福建风灵公司）、上诉人北京风灵创景科技有限公司（以下简称北京风灵公司）因与被上诉人济宁市罗盒网络科技有限公司（以下简称罗盒公司）、原审被告深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院于2021年4月30日作出的（2019）粤03民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。
福建风灵公司及北京风灵公司（以下简称两风灵公司）上诉请求：1.撤销原判，改判驳回罗盒公司所有诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由罗盒公司负担。事实和理由：（一）原审判决对部分事实未予评述。1.名为“点心桌面”的软件（以下称被诉侵权软件）总文件数量达到45330个，而涉嫌侵权的总文件数量仅为599个，占比仅为1.32%，仅占被诉侵权软件非常小的比例。2.原审证据4闽中证（2019）数鉴字第2687号公证书除了证明基于传染性“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”（以下称涉案软件）应遵循GPL协议外，还证明涉案软件中使用了大量他人的开源代码，其原创部分并不多。（二）1.原审判决认为罗盒公司是涉案软件的著作权人，且无需其他贡献者同意或授权，属于法律适用错误。“作者”Lody仅仅为开发工作的召集者和开发者之一，有多少代码来自贡献者不得而知。罗盒公司没有提供任何证据证明这34个贡献者都将著作权转让给其行使，也没有提供任何证据证明其他开源代码的作者将著作权转让给其行使。2.原审法院认为一旦用户违反了开源软件的使用前提条件，将导致协议的自动解除，将导致许可即时终止，进而构成侵权，并承担赔偿责任，属于法律适用错误。根据开源协议，福建风灵公司违反开源协议属于违约而导致协议的中止，双方应当进行开源协议约定的“通告-改正-恢复”的争议解决前置程序，在罗盒公司没有进行前置程序的情况下，福建风灵公司并未获得开源协议约定的改正机会，即使构成侵权，也不应承担巨额侵权赔偿责任。3.原审法院酌情确定赔偿数额为50万元，缺乏事实和法律依据。（1）涉案软件较为简单。被诉侵权软件总文件数量达到45330个，而涉嫌侵权的总文件数量仅为599个，占比仅为1.32%，且目前被诉侵权软件也没有继续使用涉案软件，消费者感受没有明显的变化。无论是从技术上还是商业上来看，涉案软件对被诉侵权软件的贡献度都是极低的。（2）福建风灵公司盈利能力不佳，不存在罗盒公司所称的巨额侵权所得。（3）福建风灵公司所使用的开源版涉案软件的合理授权费用（不含任何技术支持等服务）不可能超过每年30万元，从被诉侵权软件相关版本发布日2018年6月28日到罗盒公司起诉的日期2019年5月27日，涉嫌侵权时长仅为11个月，高额赔偿缺乏事实和法律依据。北京风灵公司还主张，原审法院认定北京风灵公司承担连带责任，缺乏事实和法律依据。北京风灵公司“点心桌面”的登记日期和发表日期均早于罗盒公司的涉案软件，故软件不可能使用来自罗盒公司的涉案软件代码。两风灵公司之间仅为持股关系，未参与管理和市场运营，罗盒公司也未提供证据证明北京风灵公司通过互联网提供被诉侵权软件的下载、安装和运营服务。
罗盒公司答辩称：1.本案审理的是被诉“点心桌面”软件中可比侵权代码与涉案软件代码是否构成实质性相似的问题，并非被诉侵权软件全部代码是否与涉案软件代码构成实质性相似。2.罗盒公司是涉案软件著作权人。罗盒公司对涉案软件享有完整著作权，涉案软件中少量其他贡献者提供的代码并不能改变涉案软件的作品性质。根据GitHub网站的规则和项目实际开发过程，“贡献者”与罗盒公司并不存在合作创作的合意以及合作创作的事实。退一步说，即便认定涉案软件构成合作作品，罗盒公司作为合作作者之一，也有权提起维权诉讼。3.两风灵公司未履行开源义务，违反了GPL3.0协议的约定，不满足通过GPL3.0许可获得授权的条件。两风灵公司复制、使用涉案软件开源代码并且没有遵照GPL3.0协议第4、5、6条的要求进行开源时，其根据GPL3.0协议获得的授权自动终止。GPL3.0协议并未约定权利人有任何的发出通告的义务，协议中也不存在任何类似于“如果权利人不发出通告或者未发现被许可人不按照协议要求进行开源，则被许可人的不开源行为被视为得到权利人的同意”的表述。4.原审判决酌情确定赔偿数额为50万元明显偏低，罗盒公司基于减少讼累、节省司法资源的考量，才没有就本案判赔金额进行上诉。2016年被诉侵权软件在中国手机桌面用户应用活跃用户量排名第三，占比为19.3%，盈利模式包括游戏及应用分发、广告收入和增值服务付费等。同时，福建风灵创景公司2018年第一季度实现主营业务收入为XXX元，2016年度营业收入为XXX元，2017年前两个月营业收入为XXX元，由此可知两风灵公司通过被诉侵权软件获利巨大。在移动互联网行业，最核心的资源是流量而并非某个具体的盈利模式。对于掌握巨大流量的手机应用而言，通过广告、流量导入、推广等途径都可以容易地将流量变现。被诉侵权软件吸引流量的根源即在于其对涉案软件源代码的使用，涉案软件的源代码实现了免root免安装直接运行，极大降低了用户对手机安全性的顾虑，同时提升了用户安装其他推广软件的体验，增加了下载安装推广软件的意愿。因此，被诉侵权软件通过其巨大流量所获得的利益理应作为其侵犯涉案软件著作权的非法获利而纳入赔偿范围。5.原审法院认定北京风灵公司承担连带赔偿责任正确。
腾讯公司未作陈述。
罗盒公司向原审法院提起诉讼，请求判令两风灵公司：1.立即停止侵害涉案软件著作权，即立即停止通过互联网提供所有版本的被诉侵权软件的下载、安装和运营服务；2.赔偿罗盒公司经济损失2000万元；3.赔偿罗盒公司为制止侵权行为而支出的合理费用50万元；4.承担本案诉讼费用。主要事实与理由：罗盒公司系主要从事计算机软件开发、技术咨询、技术转让及技术推广服务的公司。其独立开发涉案软件，并在软件托管平台GitHub上公开了涉案软件的源代码，同时在该平台上申明，任何人如需将涉案软件用于商业用途，需向罗盒公司购买商业授权。2017年11月8日，罗盒公司就涉案软件取得计算机软件著作权登记证书，依法享有涉案软件著作权。由于涉案软件在Android平台上具有丰富的应用场景和优异的用户体验，在商业上获得了巨大成功。2018年9月，罗盒公司发现名为“点心桌面”的软件（即被诉侵权软件）可以通过“点心桌面官网”（dxzm.felink.com）、“应用宝”（sj.qq.com）、“360手机助手”（sj.360.com）、“百度手机助手”（shouji.baidu.com）、“婉豆荚”（wandoujia.com）、“华为应用市场”（app.hicloud.com）、“2345软件大全”（doute.com）等多个互联网平台获得下载、安装和运营服务。证据显示，福建风灵公司系被诉侵权软件的著作权人。北京风灵公司亦被有关互联网平台标示为“点心桌面”的开发者，并被登记为“点心桌面”软件的著作权人。此外，提供被诉侵权软件下载、安装和运营服务的“点心桌面官网”和“应用宝”网站分别由福建风灵公司和腾讯公司经营。将被诉侵权软件的源代码与涉案软件源代码进行分析比对，两者间421个可比代码文件中有308个代码文件具有实质相似性，有27个代码文件具有高度相似性，有78个代码文件具有一般相似性。因此，被诉侵权软件与涉案软件构成实质相似。自被诉侵权软件上线以来，其用户数量在各第三方手机桌面软件中长期位居前列，占据近五分之一市场份额。截至公证取证之日，被诉侵权软件已在各大互联网平台积累了巨大下载量。其中，有记录可查的包括在“应用宝”的下载量为1642万次、在“360手机助手”的下载量为761万次、在“百度手机助手”的下载量为3117万次、在“豌豆荚”的下载量为1020万次、在“华为应用市场”的下载量为193万次，共计达6733万次。通过游戏及应用分发、广告收入、增值服务付费等盈利方式，被诉侵权软件创造了巨额利益。由于被诉侵权软件的贡献，2018年第一季度仅福建风灵公司即实现主营业务收入XXX元。综上，两风灵公司未经罗盒公司许可，以生产经营为目的擅自在其开发的被诉侵权软件中大量使用与涉案软件源代码相同或者实质相似的源代码，并在多个互联网平台提供被诉侵权软件的下载、安装和运营服务，侵害了罗盒公司的软件著作权；福建风灵公司以自身经营的互联网平台为被诉侵权软件的下载、安装和运营提供服务，亦构成对罗盒公司著作权的侵害。其中，两风灵公司应当就本案中罗盒公司指控的全部侵权行为承担侵权责任。
两风灵公司原审辩称：（一）涉案软件代码权属不清晰，罗盒公司非本案适格主体。1.罗盒公司不能证明其宣称有著作权的软件与GitHub上公开的软件为同一软件，也不能证明GitHub上的后续迭代开源版本的相关著作权也一并转让给了罗盒公司。2.VirtualApp为开源软件，“作者”Lody仅为开发工作的召集者和开发者之一，该软件显名的作者达到34人，罗盒公司以独立开发作者自居并打破开源规则主张著作权缺乏依据。（二）福建风灵公司基于对罗盒公司承诺放弃部分著作权的信赖，对开源版本进行合理使用。1.福建风灵公司在被诉侵权软件中使用的是2017年8月16日的开源版本，并未使用VirtualApp商业版代码。2.公众（包括福建风灵公司）可以认为VirtualApp开源版是可以合理使用的。罗盒公司不能将开源版中已经明确放弃的复制、分发等著作权财产权重新收回。3.福建风灵公司对涉案软件的使用没有恶意。4.普通公众可以合理认为罗盒公司宣称的“商业化”是针对商业版或者开源版售后的商业化服务，并不会打破开源版的开源属性。5.按照格式合同解读发生歧义时的解释原则，应当按照有利于被动接受格式合同的一方进行解释。（三）罗盒公司删除GPL3.0协议及私有化行为不符合GPL3.0协议第4条、第5条的约定，其后续版本的源代码仍受GPL3.0协议限制。（四）GPL3.0协议序言、第10条、第12条、第6条要求发布者不得就所授权利本身收取授权费，如果一定要收费则不应当对外发布。（五）GPL3.0协议并未禁止对源代码所编译的目标代码的商业化使用，且仅约定对修改后的源代码要再行发布。商业化使用（未修改、保留权属）符合协议要求。（六）罗盒公司的诉讼行为不符合GPL3.0协议关于争议解决的方式。GPL3.0协议第10条、第8条及用户协议第4条、第5条不允许发布者发起诉讼。（七）GitHub是开源共享社区，用户上传代码开源发布即意味着与其他用户共享，鼓励社会化合作开发。（八）VirtualApp之前采用了GPL3.0协议，依据GPL3.0协议第4条、第5条，其在后版本不允许更换其他许可证。（九）GitHub用户协议上不存在任何关于发布者权利高于其他贡献者的表述，更不存在其他贡献者将诉讼权利让渡给发布者行使的表述。（十）无论是从技术上还是商业上来看，涉案软件对被诉侵权软件的贡献度极低。（十一）近年来，福建风灵公司盈利能力不佳，2018年第一季度净利润仅为XXX元，不存在罗盒公司所称的巨额侵权所得。（十二）从罗盒公司通过号码为XXX的QQ（自称“XX”）对外发布商业版涉案软件的价格表可以看出，上架一款App的价格为1年30万元（3年50万元），福建风灵公司所使用的开源版的合理授权费用（不含罗盒公司任何技术支持等服务）不可能超过每年30万元，从被诉侵权软件相关版本发布日2018年6月28日到罗盒公司起诉的日期2019年5月27日，涉嫌侵权时长仅为11个月。罗盒公司提出的巨额索赔缺乏事实与法律依据。（十三）被诉侵权软件与北京风灵公司无关，北京风灵公司未实施任何侵权行为。北京风灵公司与福建风灵公司仅为持股关系，未参与福建风灵公司的管理和市场运营。罗盒公司也未提供任何证据证明北京风灵公司通过互联网提供被诉侵权软件的下载、安装和运营服务。
腾讯公司原审答辩称：（一）被诉侵权软件并非腾讯公司开发运营，腾讯公司仅提供中立的网络服务平台，未实施侵权行为。（二）腾讯公司尽到了合理的注意义务，无主观过错，不应承担任何责任。本案中腾讯公司是提供信息存储空间的网络服务提供商，客观上不可能且法律也未要求网络服务提供商对平台上的海量应用软件进行实质性审查。腾讯公司不清楚涉嫌侵权应用软件的存在，且事后及时履行了相应法律义务，不存在过错，无需承担法律责任。
（一）罗盒公司及涉案软件的相关情况国家企业信用信息公示系统显示罗盒公司于2017年8月8日成立，其股东为XX、XX、XX和广州XX投资管理企业（有限合伙）。
1.“点心桌面”App的应用情况及福建风灵公司、北京风灵公司的相关财务数据
2.罗盒公司VirtualApp商业版本对外授权许可的相关情况
关于违反GPL3.0协议的侵权责任。著作权法为了保护权利人的专有权，仅规定非权利人可以在如“合理使用”等范围内使用作品，诸如复制、修改、发行等权利则专属于权利人，任何人非经许可实施这些行为将构成侵权。根据GPL3.0协议第8条“终止授权”的约定，授权人许可用户在遵守许可证规定的前提下行使某些权利，但用户必须承担相应的义务。若用户违反GPL3.0协议的使用条件来复制、修改或传播受保护的作品，其通过GPL3.0协议获得的授权将会自动终止。对此，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件……附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。根据开源软件的特性，GPL3.0协议规定的使用条件（如开放源代码、标注著作权信息和修改信息等）系授权人许可用户自由使用的前提条件，亦即协议所附的解除条件。一旦用户违反了使用的前提条件，将导致GPL3.0协议在授权人与用户之间自动解除，用户基于协议获得的许可即时终止。用户实施的复制、修改、发布等行为，因失去权利来源而构成侵权。明确违反开源软件许可证的侵权法律责任，一方面可以及时制止侵权行为，防止他人对开源软件的不正当利用；另一方面能够有效保护授权人的利益，使他们保有继续创作的动力，促进源代码共享和知识的传播。
关于焦点二。主要涉及三个方面：一是罗盒公司是否系GitHub网站上开源软件VirtualApp的著作权人；二是罗盒公司提起本案诉讼是否需要GitHub网站上显示的VirtualApp贡献者授权；三是罗盒公司的诉讼行为是否符合GPL3.0协议关于争议解决方式的约定。
针对罗盒公司是否系GitHub网站上开源软件VirtualApp著作权人的问题。《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。经查，GitHub网站上显示VirtualApp由罗盒科技开发运营并于2017年8月正式公司化运作，项目发起人Lody在GitHub网站上传了VirtualApp的初始源代码、联系方式为QQXXX。其中，罗盒系罗盒公司的字号，2017年8月为罗盒公司的成立时间，QQXXX的使用者与项目发起人Lody亦指向罗盒公司的法定代表人XX及股东XX。其次，涉案软件登记证书载明罗盒公司系“罗盒（VirtualApp）V1.0”的著作权人，与前述GitHub网站上载明的内容可相互印证。罗盒公司方将VirtualApp初始版本的源代码上传至GitHub网站，VirtualApp后续开源版本系在此基础上迭代演进而来。再次，福建风灵公司、北京风灵公司对涉案软件权属虽不认可，但未就此提交相反证据。综上所述，现有证据可以证明罗盒公司系GitHub网站上开源软件VirtualApp的著作权人。
针对罗盒公司提起本案诉讼是否需要GitHub网站上显示的VirtualApp贡献者授权的问题。根据GitHub网站的规则，自项目人将其独立撰写的软件源代码发布在项目中后，GitHub网站的注册用户或者游客皆可以获得该软件的源代码，而网站的注册用户有机会根据自己的意愿将修改内容上传“提交”，并向项目人发出“拉请求”，此时“提交”的有关源代码只存在于用户的“分支”中，而并不能直接对项目人发布源代码的“主分支”产生修改，若这样的“提交”被项目人认可则项目人可以进行“合并”操作，将“提交”的修改内容用于“主分支”中并形成新的项目源代码版本。借此“提交”被项目人执行“合并”操作的注册用户，成为该项目的贡献者。对此，原审法院认为：其一，罗盒公司股东罗迪作为项目人已将VirtualApp初始版本的源代码共计31097行在GitHub网站上公开发布，此系罗盒公司主张权利的基础。其二，GitHub网站的用户对涉案源代码作出修改、补充后，若要将相关内容并入项目人的“主分支”中，则需符合项目人的开发意图并由其作出取舍。本案项目人对“主分支”中VirtualApp源代码的形成起到了决定作用，贡献者的内容未对罗盒公司享有涉案软件著作权产生实质性影响。其三，贡献者选择在GPL3.0协议的VirtualApp项目中上传自己的源代码，贡献者亦将按照GPL3.0协议许可其贡献，即视为同意将贡献内容许可给项目人及其他用户使用。最后，开源项目的贡献者往往人数众多、互不相识又身居世界各地；且随着项目内容的不断修订完善，贡献者的数量亦处于持续增加、变动之中。若开源项目的起诉维权需经全体贡献者一致同意或授权，实则导致维权行为无从提起。综上，罗盒公司提起本案诉讼无需贡献者的同意或授权。
针对罗盒公司的诉讼行为是否符合GPL3.0协议关于争议解决方式的约定问题。福建风灵公司认为根据GPL3.0协议第10条的约定，不允许开源代码的授权人发起诉讼。回归该条的相关内容，其表述为：“你不可以对本协议所授或确认的权利的行使施以进一步的限制。例如，你不可以索要授权费或版税，或就行使本协议所授权利征收其他费用；你也不能发起诉讼（包括交互诉讼和反诉），宣称制作、使用、销售、批发、引进本程序或其部分的行为侵害了任何专利权”。由此可见，该条款仅限制授权人不得向用户主张任何专利权，而并未限制授权人对违反许可协议的用户主张著作权。因此，罗盒公司的诉讼行为并未违反GPL3.0协议关于争议解决方式的约定。
关于焦点三。主要涉及三个方面：一是罗盒公司将VirtualApp分为开源版本与商业版本以及在后续开源版本中删除“适用GPL3.0协议”的影响；二是GPL3.0协议是否允许用户商用；三是被诉侵权软件应否开源。
鉴于罗盒公司在本案中系以VirtualApp开源版本而非商业版本作为其权利基础，故本案中不必对VirtualApp开源版本与商业版本的关联及影响作出认定。针对罗盒公司在VirtualApp后续开源版本中删除“适用GPL3.0协议”的影响。原审经查，VirtualApp从2016年7月8日的版本开始引入开源协议，起初为LGPL3.0协议，2016年8月12日更换为GPL3.0协议。2017年10月29日，罗盒公司在VirtualApp后续开源版本中删除“适用GPL3.0协议”的表述。根据GPL3.0协议第4条、第5条的约定，只要后续版本中有使用先前开源版本中的源代码，并且先前版本使用了GPL3.0协议，则后续版本也必然受GPL3.0协议的约束。因此，VirtualApp后续开源版本仍然受GPL3.0协议的约束。授权人与用户在行使权利、履行义务时均应遵循诚实信用原则，恪守协议的约定。
针对GPL3.0协议是否允许用户商用的问题。GPL3.0协议的序言部分载明：“所谓自由软件，我们强调的是自由，而非价格免费”。综观整个GPL3.0协议的内容，强调的是许可用户享有运行与获得源代码的自由、复制源代码的自由、发布源代码的自由、修改源代码并将修改版本向公众传播的自由。GPL3.0协议并未限制用户进行商用，只是必须遵守开源的规定。罗盒公司虽在GitHub网站上声明禁止用户对VirtualApp开源代码进行商用，但根据GPL3.0协议第7条、第10条的约定，附加条款适用的情形和内容是明确的，限制商用不在其列；授权人亦不可以对GPL3.0协议所授或确认权利的行使施以进一步的限制。故在GPL3.0协议允许用户进行商用的情况下，授权人不得对此作出限制。罗盒公司主张“点心桌面”App进行商用违反GPL3.0协议及其附加条款缺乏理据，原审法院不予支持。
针对被诉侵权软件应否开源的问题。原审经查，被诉侵权软件中使用了罗盒公司采用GPL3.0协议发布的VirtualApp，福建风灵公司对此亦予以确认。根据GPL3.0协议第5条第1款c项、第7条和第10条的相关内容及“强传染性”特征，对在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的派生作品，只要其中有一部分是采用GPL3.0协议发布，那么整个派生作品都必须受到GPL3.0协议的约束。一项遵循GPL3.0协议的源代码不能同非自由的源代码合并。因此，被诉侵权软件应当遵循GPL3.0协议向公众无偿开放源代码。福建风灵公司辩称未实质性修改所使用的开源代码，故无需公开被诉侵权软件的源代码缺乏理据，原审法院不予支持。综上，福建风灵公司使用了附带GPL3.0协议的开源代码，却拒不履行GPL3.0协议约定的使用条件。根据GPL3.0协议第8条自动终止授权的约定及《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条的规定，福建风灵公司通过该协议获得的授权已因解除条件的成就而自动终止。福建风灵公司对VirtualApp实施的复制、修改、发布等行为，因失去权利来源而构成侵权。至于福建风灵公司称VirtualApp中有使用他人开源代码的问题，在软件开发过程中借鉴、使用他人开源代码只要未违反所附许可协议的约定即属于正常的使用行为。从福建风灵公司的举证看，VirtualApp中保留了相关开源代码的权利人信息，VirtualApp已对外开源的情况下，福建风灵公司主张VirtualApp使用他人开源代码后再行维权有违开源规则缺乏理据，原审法院不予支持。
关于焦点四。福建风灵公司作为被诉侵权软件的开发、运营和发布者，依法应承担停止侵害VirtualApp著作权的行为。即对使用了VirtualApp的“点心桌面”软件立即停止提供下载、安装和运营服务。关于北京风灵公司的法律责任问题。原审经查，其一，提供被诉侵权软件下载的豌豆荚网站显示开发者还指向北京风灵公司。其二，中国版权保护中心官方平台查询的信息显示，“点心桌面Android终端软件V4.0”分别登记在北京风灵公司与福建风灵公司名下。其三，在百度上搜索福建风灵公司与北京风灵公司的官方网站，其结果均指向www.felink.com.cn。该网站在“关于我们”的宣传中将福建风灵公司、北京风灵公司的经营行为混同。根据前述事实，另鉴于福建风灵公司系北京风灵公司的全资子公司的情形，罗盒公司指控福建风灵公司、北京风灵公司共同承担侵权责任合法有据，原审法院予以支持。腾讯公司对其“应用宝官网”上可能存在的侵权行为制定了相关规则、设置了投诉渠道，且对被诉软件作了及时下架处理，罗盒公司亦未对腾讯公司提出具体诉请，因此，腾讯公司无需承担法律责任。
关于赔偿问题，罗盒公司主张以两风灵公司的侵权获利来计算。鉴于开源许可协议缔约方式和缔约主体的特殊性，导致违约或侵权行为更具隐蔽性，相应法律责任的承担应有助于敦促缔约方诚信履行开源义务，确保开源社区规范、持久的发展。开源软件大多都是免费的，但授权人付出的开发成本是必然存在的，按照侵权获利来承担赔偿责任更为公平合理。对此，原审法院综合考虑下列因素：1.涉案软件在被诉侵权软件中所起的作用。在VirtualApp开源代码的帮助下，用户通过被诉侵权软件获取的第三方手机应用可以实现免安装直接运行。虽难以评判具体的贡献度，但无疑有助于侵权软件用户获得更好的体验和增强下载的意愿。2.侵权软件在各平台的下载次数多达数千万，福建风灵公司可通过侵权软件引导用户下载其他开发者提供的APP，接受APP提供商的利润分成；另通过增值服务收费、广告收入等多种盈利模式实现流量的变现。3.福建风灵公司、北京风灵公司在2017年度、2018年度的相关财务数据。4.罗盒公司履行GPL3.0协议的情况及VirtualApp商业版本对外授权许可的情况。5.福建风灵公司的侵权行为性质、侵权时间及拒不履行开源协议的情况。6.维权合理费用。罗盒公司提交了鉴定费、公证费的票据，原审法院予以支持。律师费虽未提交相关证据，但确有委托律师出庭且本案涉及的争议较复杂，对其产生的费用将酌情考虑。综上，原审法院酌情确定赔偿数额为50万元。罗盒公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用，计算在赔偿损失数额范围之内。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第九条、第十条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《计算机软件保护条例》第九条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款的规定，判决：（一）福建风灵公司、北京风灵公司立即停止侵害罗盒公司VirtualApp著作权的行为，即对使用了VirtualApp开源代码的“点心桌面”软件立即停止提供下载、安装和运营服务；（二）福建风灵公司、北京风灵公司应于判决生效之日起十日内赔偿罗盒公司经济损失及维权合理费用共计50万元；（三）驳回罗盒公司的其他诉讼请求。本案一审受理费144300元已由罗盒公司预交，由罗盒公司负担134300元，由福建风灵公司、北京风灵公司共同负担10000元福建风灵公司、北京风灵公司应于判决生效之日起十日内迳付罗盒公司。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷，被诉侵权行为发生于2010年4月1日之后、2021年6月1日之前，亦在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》正式施行之前，应适用《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）、《计算机软件保护条例》以及《中华人民共和国民法总则》的相关规定。综合各方诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点问题为：（一）罗盒公司是否为涉案软件的著作权人、是否有权提起本案诉讼；（二）两风灵公司是否实施了侵权行为；（三）两风灵公司如构成侵权，侵权赔偿数额应如何确定；（四）北京风灵公司是否需要承担连带责任。
（一）罗盒公司是否为涉案软件的著作权人、是否有权提起本案诉讼
《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者”。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”经查，国家版权局于2017年11月8日颁发的计算机软件著作权登记证书（登记号为20177SR613528）载明罗盒公司系“罗盒（VirtualApp）V1.0”的著作权人。著作权登记证书可以作为证明著作权权属的初步证据。罗盒公司提供的罗盒（VirtualApp）引擎系统报价单载明：罗盒科技2015年推出了全球首个基于安卓平台的APP虚拟化引擎“罗盒”，并申请软件著作权，著作权登记号2017SR613528。GitHub网站上显示VirtualApp由罗盒科技开发运营，项目发起人Lody在GitHub网站上传了VirtualApp的初始源代码、联系方式为QQXXX。QQXXX的使用者与项目发起人Lody亦指向罗盒公司的法定代表人XX及股东XX。综合前述证据，原审法院认定罗盒公司系“罗盒（VirtualApp）V1.0”软件的著作权人，于法不悖。
关于两风灵公司主张的涉案软件“大量使用了他人的开源代码，其原创性并不多”的意见，通常而言，计算机软件的更新迭代系智慧成果的累积与运用，一个新程序的产生，既包含着作者具有独创性的创作行为，也可能对在先代码有所利用。在具体利用在先代码过程中，该在先代码上可能存在著作权，亦可能并无著作权存在故而处于社会公共领域。对此不能一概而论，需要在个案中予以查明确认。本案中，涉案软件已保留在先开源代码权利人信息且已开源，罗盒公司仅能主张其享有权利的代码，两风灵公司并未对其主张的罗盒公司涉案软件“大量使用了他人的开源代码”提供确凿证据予以证明，本院对此上诉理由不予支持，原审法院对涉案软件的相关认定无误。
关于涉案软件是否构成合作作品，以及罗盒公司是否可以作为权利人单独提起本案诉讼。《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”根据GitHub网站的约定，项目管理者可以在该网站上传其独立编写的软件项目初始源代码，并创建主分支master，其他用户可以基于主分支创建其自己的分支并自行修改维护。其他用户可以基于其创建的分支提起“创建拉取请求”，即申请将其分支中的修改合并入主分支中，项目管理者决定是否同意其他用户的“创建拉取请求”，若同意则将该分支合并入主分支中，该用户成为主分支的贡献者。本案中，共计34名贡献者对涉案源代码作出了修改，对于这部分贡献者的行为是否可以认定成为与项目管理者的合作创作行为，需从以下几个角度分析：第一，项目管理者是否与贡献者存在创作的合意；第二，项目管理者与贡献者是否存在共同创作的行为；第三，贡献者对软件作品本身起的作用是否具有实质性，换言之，贡献者的创作部分是否具有独创性；第四，将软件认定为合作作品是否具有法律和经济效率上的合理性。
计算机软件在发布与开源之时已体现出创作者完整的创作意图，贡献者针对开源软件提交代码的流程是：由贡献者发起拉取申请，经项目管理者同意后并入主分支中。这一过程反映了软件源代码开源的本意，即通过互联网媒介，集合全球开发者的智慧，尽可能使软件最优化，从而促进知识的传播。这一目的是开源软件作者、贡献者与使用者的前提共识，贡献者对开源软件的修改只是为了这一目的更好地实现，并不能就此认为开源软件的贡献者与作者具有创作的合意，亦不能认为贡献者针对开源软件提出修改意见的行为是共同创作行为。本案中项目管理者罗盒公司对“主分支”中涉案软件源代码的形成起到了决定性作用，贡献者提交的内容是否对涉案软件产生实质性影响尚不明确，根据在案证据难以得出贡献者系涉案软件合作作者的结论。
退一步而言，即便贡献者对作品的创作产生实质影响，即贡献者创作的代码具备独创性、可以单独使用、享有独立的软件著作权，基于GPL3.0协议，项目管理人与贡献者之间也可以存在相互许可的关系，项目管理人也可以成为被许可人，据此项目管理人对此类代码享有普通许可使用权。同时，对于开源软件而言，往往难以界定全部著作权人，只要该项目保持开源，则贡献者数量会持续动态增加，这意味着开源程序始终处于动态的未完成状态，而这将对权利人范围的确定造成极大的阻碍，若要求必须经过所有贡献者的授权才能提起诉讼，将导致开源软件维权无从谈起。基于GPL3.0协议，根据开源软件项目管理人的上传开源代码并创建主分支，贡献者针对开源软件提交代码的发起拉取申请并经项目管理者同意后并入主分支等一系列约定内容及行为表现来看，贡献者针对开源软件提交代码并发起拉取申请应视为其默示同意作为普通被许可人的项目管理人提起侵权之诉，针对有关的被诉侵权行为可以一并认定并判赔。贡献者乃至在先代码著作权人若对涉案软件的著作权归属或权益分配存在争议，可另行向项目管理人主张。综上，本院认为罗盒公司作为提交了涉案软件绝大部分源代码的项目管理人，其提起本案诉讼无需经过其他贡献者的授权。
关于本案权利人在起诉前是否存在必须履行的前置程序。根据GPL3.0协议第8条“终止授权”的约定：①除非在本协议明确授权下，你不得传播或修改受保护作品。其他任何传播或修改受保护作品的企图都是无效的，并将自动终止你通过本协议获得的权利（包括第11条第3段条款中授予的专利授权）。②然而，当你不再违反本协议时，你从特定版权持有人处获得的授权恢复：（a）暂时恢复，直到版权持有人明确终止；（b）永久恢复，如果版权持有人没能在停止违约行为后60天内以合理的方式指出你的违约行为。③再者，如果你第一次收到了特定版权持有人关于你违反本协议（对任意软件）的通告，且在收到通告后30天内改正，那你可以继续享有此授权。④按照本节条款的约定，终止你的权利，并不会让根据本协议从你那获得授权的被许可方的权利终止。在你的权利恢复之前，你没有资格凭第10条获得同一作品的新授权。该条主要约定了本协议终止授权的情况，其中②③规定了特定情形下可以导致授权恢复的两种情况。但是，就此认为权利人行使诉权之前必须履行“前置程序”是一种误读。权利人有自由选择争议解决方式的权利，协议第8条仅明确了权利人选择发出通知这一方式会导致授权效力的何种变化，但其中涉及的“通知-改正”程序并不构成解决争议的必要条件。因此，本案权利人在起诉前并不存在必须履行的前置程序。
另外，福建风灵公司认为根据GPL3.0协议第10条“你也不可以发起诉讼”的约定，罗盒公司不享有诉讼的权利，对此本院认为，GPL3.0协议第10条“你也不可以发起诉讼”的表述所针对的是专利权，而本案系计算机软件著作权纠纷，福建风灵公司引用此条款认为罗盒公司不享有起诉的权利，系对GPL3.0协议的误读。
综上所述，基于GPL3.0协议的约定，软件开源并不会当然产生项目管理人与贡献者推定为合作作者的效力。本案中罗盒公司作为涉案软件著作权人，有权提起本案诉讼，无需贡献者的同意或授权。
（二）两风灵公司是否实施了侵权行为
该争议主要涉及以下三个具体问题：许可协议是否附解除条件、被许可人在未开源的情况下是否导致许可协议自动解除、两风灵公司行为性质的认定。
关于GPL3.0协议的性质及效力问题。GPL3.0协议的内容具有合同性质，开源软件的发布可视为要约，用户使用即为承诺，在用户使用开源软件时合同成立。GPL3.0协议是授权方和用户订立的格式化著作权许可使用协议，涉案软件从2016年7月8日的版本开始引入开源协议，起初为LGPL3.0协议，2016年8月12日更换为GPL3.0协议。2017年10月29日，罗盒公司在后续开源版本中删除“适用GPL3.0协议”的表述。根据GPL3.0协议第2条、第4条、第5条的约定，只要后续版本中有使用先前开源版本中的源代码，并且先前版本使用了GPL3.0协议，则后续版本也必然受GPL3.0协议的约束。因此，涉案软件后续开源版本仍然受GPL3.0协议的约束。被诉侵权软件使用了罗盒公司采用GPL3.0协议发布的涉案软件中的源代码，福建风灵公司对此亦予以确认。因此，被诉侵权软件应当遵循GPL3.0协议，向公众开放源代码。《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条规定：“附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”根据GPL3.0协议序言部分的约定，使用了开源代码的软件亦应开源，GPL3.0协议第8条约定：除非在该协议明确授权下，其他任何传播或修改受保护作品的企图都是无效的，并将自动终止你通过本协议获得的权利。根据该条关于自动终止授权的约定，该许可协议附解除条件，通过该协议获得的授权将因未开放源代码这一解除条件的成就而自动终止。
关于两风灵公司行为性质的认定。（2019）粤广南粤第7848号公证书记载：在中国版权保护中心官方微信平台查询到软件全称为点心桌面Android终端软件、软件简称为点心桌面、版本号V4.0、著作权人为福建风灵公司、登记号为2016SR119892，著作权人为北京风灵公司、登记号为2014SR004781。两风灵公司系被诉侵权软件登记著作权人。涉案鉴定意见载明：在送检的“VirtualApp”源代码与“点心桌面”软件安装包反编译得到的源代码共有421个可比代码文件中，其中有27个可比代码文件具有高度相似性，有78个可比代码文件具有一般相似性，有308个可比代码文件具有实质相似性，有8个可比代码文件不具有相似性。另该鉴定意见的分析说明中载明：双方可比代码所在的目录结构相似，且双方对应目录中同时有“lody”目录，而这种目录相似情况和上述代码相似程度在软件的独立开发过程中是不可能存在的，故原审法院认定被诉侵权软件与涉案软件构成实质相似并无不当。本案中，被诉侵权软件本应遵循GPL3.0协议向用户开放源代码，其对于涉案软件源代码的使用因后续未开源而丧失正当的权利来源基础，因此两风灵公司对涉案软件源代码的使用属于未经著作权人许可而使用其作品的行为，已经构成对罗盒公司涉案软件著作权的侵害。另外，两风灵公司所称的涉案软件或涉嫌侵权部分在被诉侵权软件中所占比例小，并不影响对其侵权行为成立的定性。
关于两风灵公司具体侵害罗盒公司何种软件著作财产权。《计算机软件保护条例》第八条规定：“……（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；……（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利……”。本案中，首先，两风灵公司未经罗盒公司允许，复制涉案软件部分源代码并运用于其“点心桌面”软件中，构成对罗盒公司涉案软件复制权的侵犯。其次，两风灵公司向用户提供“点心桌面”软件安装包的下载，使用户能够在自己选定的时间和地点实现对“点心桌面”软件的下载和运行，构成了对罗盒公司涉案软件信息网络传播权的侵犯。
（三）关于赔偿数额的确定
在涉案软件开源代码的帮助下，用户通过被诉侵权软件获取的第三方手机应用可以实现免安装直接运行，虽难以评判具体的贡献度，但无疑有助于被诉侵权软件用户获得更好的体验和增强下载的意愿。被诉侵权软件在各平台的下载量达数千万次，福建风灵公司可通过侵权软件引导用户下载其他开发者提供的应用软件，接受应用软件提供商的利润分成，亦可通过增值服务收费、广告收入等多种盈利模式实现流量变现，无疑获得了不当利益，应认为存在侵权获利。罗盒公司提交了鉴定费3万元、公证费23800元的票据，并有律师费等支出，原审法院综合考虑侵权行为性质、侵权持续时间及现被诉侵权软件已经下架的情况，酌情确定赔偿数额为50万元，包括为制止本案侵权行为所支出的合理费用在内，并无明显不当。需要指出的是，如今后涉案软件的贡献者以同一事实向两风灵公司索赔的，若其能证明其对涉案软件部分源代码享有著作权，应基于前述赔偿数额向罗盒公司主张分割赔偿款。
（四）关于北京风灵公司是否需要与福建风灵公司承担连带责任
经原审查明，北京风灵公司与福建风灵公司存在混同经营行为，在被诉侵权软件的下载界面存在不确定的指向信息，且被诉侵权软件的著作权亦同时登记在两公司名下，罗盒公司就北京风灵公司、福建风灵公司共同实施侵权行为已经尽到初步举证义务。北京风灵公司对于其所主张的未参与福建风灵公司的市场运营，并未提出有力证据予以证明，本院对其主张不予支持。原审法院认定北京风灵公司与福建风灵公司承担连带赔偿责任，于法不悖。
综上所述，福建风灵公司、北京风灵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
二审案件受理费8800元，由福建风灵创景科技有限公司、北京风灵创景科技有限公司共同负担。
审 判 长：徐卓斌
审 判 员：黄中华
审 判 员：颜峰
二Ｏ二三年五月五日
法官助理：李锐
书 记 员：王倩倩
