深圳某公司、杭州某公司等侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书

一审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条及《计算机软件保护条例》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，深圳某公司提交的计算机软件著作权登记证书显示商品运营管理系统[简称：OC]V1.0软件的著作权人为深圳某公司。杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对此无异议，亦未提交相反证据，故根据现有证据，可以认定深圳某公司是商品运营管理系统[简称：OC]V1.0软件的著作权人，依法对侵权行为享有诉权。

根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第二项、第三项、第五项规定：“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。本案中，深圳某公司主张杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未经著作权人授权许可，复制其计算机软件源代码，对该计算机软件源代码进行修改后，以杭州某公司的名义进行著作权登记，构成著作权侵权。对此，一审法院认为，对于被诉侵权计算机软件的侵权判定应当适用“接触+实质性相似”的著作权侵权一般规则。本案深圳某公司的计算机软件于2018年10月15日完成，并于2018年12月11日进行了著作权登记。杭州某公司成立于2019年5月14日，杭州某公司成立时的股东黄良鼎、倪金栋、叶琴与黄某某、陈某某、叶某有亲属关系。黄某某、陈某某、叶某于2017年6月至2019年6月在深圳某公司工作，且任高级管理人员，有获知权利人作品的机会和可能。尽管杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某的社保缴费单位、离职证明的开具均系杭州某科技公司，但杭州某科技公司系深圳某公司的子公司，且黄某某、陈某某、叶某的劳动合同系与深圳某公司签订，故杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于黄某某、陈某某、叶某与深圳某公司无关的抗辩不成立。本案判定侵权的关键在于判断两个计算机软件作品是否存在“相同或实质性相似”。

经鉴定，杭州某公司的被诉侵权软件仅有9个文件存在与深圳某公司权利软件相同或实质性相似的代码。相同代码在权利软件中占比为1.085%，即双方源代码不同比例约为98.915%，且相同代码极为分散。一审法院认为，由此可以认定杭州某公司的被诉侵权软件与深圳某公司的权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。

杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某认为鉴定相同的源代码中部分代码系开源代码，应当予以排除。对此，一审法院认为，对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某提交的开源证据：（1）比对深圳某公司相关代码与开源文件“RequestCriteria.php”可知，两者皆存在apply方法，虽然该方法的功能、参数、返回值均相同（其中功能属于思想范畴），但其编码（表达）却存在显著差异。因此，过滤掉与开源文件相同的代码后重新比对，双方代码仍然存在相同部分（apply方法），该证据对鉴定结论无实质影响；（2）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取本地ip”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中getLocalIP函数的实质部分，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“ip处理”的开源证据，其代码构成了深圳某公司“IP.PHP”中ip2long_v6函数的实质部分，并且与long2ip_v6函数完全相同，应予以过滤；杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某关于“获取ip”的开源证据，其代码与深圳某公司“IP.PHP”中getIP函数的编码（表达）存在显著差异，相关代码不应进行过滤。因此，过滤掉开源代码后重新比对，双方代码仍然存在完全相同的部分（getIP函数），该证据对鉴定结论无实质影响；（3）双方的“ApiResponse.php”文件与开源文件存在显著差异，并非开源代码文件。对于杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某补充提交的开源证据：（1）杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未明确“https://github.com/bosnadev/repository”中涉及的具体代码文件，无法进行比对，因此不能证明其主张；（2）github中Journey-Z账号下（该账号的url信息显示为：“patpat.com”）的admin-template项目代码首次提交时间为2019年10月14日，晚于权利软件登记时间。且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码；（3）github中Journey-Z账号下的laravel-log-collection项目代码首次提交时间为2018年11月22日，虽早于权利软件登记时间，但符合软著登记中关于首次发表时间的描述。并且杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某未指出该项目声明了何种开源协议，因此无法证明相关代码为开源代码。

司法鉴定报告中显示在杭州某公司的部分源代码中找到了如“patpat”“Bruce.He”等关键字，且有部分源代码相同，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某当庭解释称杭州某公司部分工作人员曾经在深圳某公司工作，前述相同的情况可能系其部分工作人员个人编码习惯造成。深圳某公司就此主张杭州某公司未经许可复制其软件源代码并进行修改，且登记为杭州某公司的著作权，构成著作权侵权。对此，一审法院认为，从深圳某公司的上述主张来看，其以权利软件为权利基础来主张复制权、修改权、署名权，是否构成对前述著作权权利的侵权仍应当遵循“接触+实质性相似”的一般原则，本案中，尽管黄某某、陈某某、叶某有在先接触到深圳某公司权利软件的可能，但在司法鉴定报告已经明确两个软件不构成相同或实质性相似的情况下，即杭州某公司的被诉侵权软件不构成对深圳某公司权利软件的著作权侵权，深圳某公司的相关主张不成立。虽然本案中，杭州某公司的被诉侵权软件不构成著作权侵权，但杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某对部分特定关键字相同、部分源代码相同的问题的解释不具有合理性，深圳某公司有权对此主张其他相关权利。

一审法院判决：驳回深圳某公司的全部诉讼请求。一审案件受理费23600元，由深圳某公司负担。

二审中，当事人均未向本院提交新证据。

一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审阶段的争议焦点问题是：（一）涉案鉴定意见可否被采信；（二）杭州某公司被诉行为是否侵害权利软件的著作权；（三）如果构成侵权，杭州某公司、黄某某、陈某某、叶某应承担何种责任以及赔偿数额如何确定。

（一）关于鉴定意见的采信问题

1.关于鉴定软件版本问题。查阅一审法院询问笔录可知，深圳某公司虽然在2021年5月21日的询问中主张以自“Gitlab”下载的2018年10月26日软件版本主张权利，但在2021年7月13日询问中，明确表示同意以国家版权局于2018年12月11日登记的软件版本主张权利，并提供了软件光盘，一审法院还根据深圳某公司的申请向国家版权局调取了上述软件进行著作权登记的源代码。根据涉案鉴定报告所载的鉴定意见，软件著作权登记的源代码与深圳某公司单方面提供的光盘的（分布在不同文件中）源代码一致。综上，一审法院提供软件登记版本给鉴定机构进行鉴定，并不违背深圳某公司的意志。

2.关于鉴定方法的科学性。深圳某公司提到的鉴定机构遗漏相同源代码文件的问题，鉴定机构对此已作出补充说明，深圳某公司再无其它证据和理由证明鉴定机构采用的鉴定方法存在问题。

3.关于实质性相似比例的计算方式。代码行数和代码量均能反应代码的大小，相应比值也均可反应检材与样本的相似比例。涉案鉴定意见列出权利软件与被诉侵权软件的代码量相似比例，并予以说明，符合软件相似性鉴定规范，深圳某公司主张应通过代码行数来界定相似比例缺乏充分依据。

4.关于补充鉴定的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案系侵害软件著作权纠纷，在本案已对权利软件和被诉侵权软件的源代码进行比对、在案证据能够证明杭州某公司有接触权利软件可能性的情况下，深圳某公司要求对被诉侵权软件中包含“wufly”关键词进行补充鉴定，对本案侵权行为的认定并无实质意义，一审法院对其补充鉴定申请不予准许并无不当。

（二）关于侵权行为认定问题

综合《中华人民共和国著作权法》第二十四条、《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，除法律法规规定的合理使用外，未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。法律法规以及司法解释均未对构成侵权行为的“部分复制”作出进一步解释和限定。

原则上，任何能够体现著作权人独创性表达、相对独立的软件内容均属软件著作权保护范围。通常情况下，复制权利软件的数量或者比例并不影响侵权行为性质的认定，但因其直接影响损害后果、反映侵权人的主观过错程度，故不同数量或者比例的侵权复制行为将影响侵权责任的确定。

本案中，一审法院虽采信了被诉侵权软件的部分代码与权利软件9个代码文件相同或实质性相似的鉴定意见，但认为相同代码在权利软件中占比较低且极为分散，最终认定被诉侵权软件与权利软件不构成相同亦不构成实质性相似。对此，本院认为，首先，杭州某公司提供的证据无法证明前述被诉侵权软件中的代码文件是由于可供选用的表达方式有限或者来源于开源软件等而与权利软件相似，继而推翻上述鉴定意见，亦无证据推翻权利软件相应代码的独创性；其次，通常情况下，一个单独代码文件在整个软件中实现相对独立的功能，且根据其实现的相关功能进行命名。在没有相反证据的情况下，前述权利软件中的9个代码文件在整个软件中能够实现相对独立的功能。综上，构成相同或者实质性相似的9个代码文件属于深圳某公司相对独立的、具有独创性的表达，一审法院已经查明杭州某公司的部分员工以及成立时的股东的亲属系深圳某公司的离职员工，有接触权利软件的可能性，根据在案证据可以认定杭州某公司未经深圳某公司许可部分复制了权利软件，杭州某公司应当对其部分复制权利软件的行为依法承担相应法律责任。

（三）关于侵权责任承担问题

1.关于侵权责任主体的认定。杭州某公司系被诉侵权软件的署名人，应当依法承担因本案侵权行为产生的法律责任。本案现有证据仅能证明黄某某、陈某某、叶某系深圳某公司的离职员工，与杭州某公司成立时的股东有亲属关系，杭州某公司有其他自深圳某公司离职的员工，其中包括直接参与权利软件开发的人员，故杭州某公司接触权利软件的途径较多，同时考虑到本案权利软件与被诉侵权软件相似比例较低，难以认定是公司员工的个人行为导致，还是源于公司管理人员或者实际控制人的授意。综合上述分析，虽存在黄某某、陈某某、叶某共同或者单独实施被诉侵权行为或者帮助、教唆他人实施侵权行为的可能性，但在案证据未达到高度盖然性标准，对上述个人的责任，本院尚难以认定。

2.关于停止侵害责任的承担。根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，侵犯著作权的侵权人，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，深圳某公司请求删除被诉侵权软件中与权利软件对应源代码文件相同或实质性相似的代码文件、停止使用包含前述源代码文件内容的被诉侵权软件、删除从深圳某公司处获取的软件源代码。根据前述分析可知，杭州某公司的侵权行为系未经深圳某公司许可，复制了权利软件源代码中的9个代码文件，故杭州某公司应当承担停止侵害的民事责任，即应当立即删除或重新编写被诉侵权软件中与权利软件该9个代码文件相同或实质性相似的源代码。

3.关于赔偿数额的认定。《中华人民共和国著作权法》第五十四条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，在案证据难以证明深圳某公司因侵权所受到的实际损失和杭州某公司因侵权所获得的利益。深圳某公司是具有一定规模和市场前景的电商平台，而权利软件系电商平台的商品运营管理系统，是实现电商平台良好运营的关键，故权利软件价值较高，但考虑到未经许可复制权利软件的比例较低，综合考虑软件类型、价值、侵权行为性质、侵权后果等因素，本院酌情确定杭州某公司应赔偿经济损失20万元。同时，深圳某公司请求赔偿其为制止侵权行为所支出的合理开支共计10万元，并提供了相应证据，本院酌情支持5万元。