中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2021）最高法知行终448号
上诉人（一审原告、无效宣告请求人）：宜昌某药业公司。住所地：中华人民共和国湖北省宜昌市宜都市。
法定代表人：朱某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张颖，北京睿阳联合知识产权代理有限公司专利代理师。
委托诉讼代理人：景鹏，北京睿阳联合知识产权代理有限公司专利代理师。
被上诉人（一审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：邹凯，该局审查员。
委托诉讼代理人：史晶，该局审查员。
一审第三人（专利权人）：日本某药业株式会社。住所地：日本国东京都中央区。
代表人：小某，该株式会社代表取缔役社长。
委托诉讼代理人：柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。
委托诉讼代理人：权陆军，中国专利代理（香港）有限公司专利代理师。
上诉人宜昌某药业公司与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）、一审第三人日本某药业株式会社发明专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为日本某药业株式会社，名称为“内切葡聚糖酶STCE和含有内切葡聚糖酶的纤维素酶配制品”的发明专利（以下简称本专利）。针对宜昌某药业公司就本专利提出的无效宣告请求，原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出第35881号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），维持本专利权有效；宜昌某药业公司不服，向中华人民共和国北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。一审法院于2020年8月24日作出（2018）京73行初6188号行政判决，判决驳回宜昌某药业公司的诉讼请求；宜昌某药业公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2021年11月22日询问当事人，上诉人宜昌某药业公司的委托诉讼代理人张颖、景鹏，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人邹凯、史晶，一审第三人日本某药业株式会社的委托诉讼代理人柯珂、权陆军到庭参加询问。本案现已审理终结。
本案基本事实如下：本专利系名称为“内切葡聚糖酶STCE和含有内切葡聚糖酶的纤维素酶配制品”的发明专利，专利权人为日本某药业株式会社，申请号为200480036105.7，申请日为2004年10月22日，优先权日为2003年12月3日，授权公告日为2012年5月2日。作为本案审查基础的权利要求为：
“1.蛋白质，其由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并且具有内切葡聚糖酶活性。
2.编码权利要求1的蛋白质的多核苷酸。
3.多核苷酸，其由SEQIDNO.2所示的碱基序列中的第64位-第948位碱基的序列组成，并编码具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质。
4.包含权利要求2或3中记载的多核苷酸的表达载体。
5.权利要求4中记载的表达载体转化的宿主细胞。
6.权利要求5中记载的宿主细胞，其中所述的宿主是酵母或丝状菌。
7.如权利要求6所记载的宿主细胞，其中，所述酵母为酿酒酵母属（Saccharomyces）、汉逊酵母属（Hansenula）、或毕赤酵母属（Pichia）的微生物。
8.如权利要求6所记载的宿主细胞，其中，丝状菌为腐质霉属（Humicola）、木霉属（Trichoderma）、圆孢霉属（Staphylotrichum）、曲霉属（Aspergillus）、镰孢霉属（Fusarium）或顶孢霉属（Acremonium）的微生物。
9.如权利要求8所记载的宿主细胞，其中，丝状菌为Humicolainsolens或绿色木霉（Trichodermaviride）。
10.蛋白质的制造方法，其包含培养权利要求5的宿主细胞的步骤，以及从前述培养所得的宿主细胞或其培养物收集权利要求1的蛋白质的步骤。
11.纤维素酶配制物，其包含权利要求1的蛋白质。
12.洗涤组合物，其包含权利要求1的蛋白质、或权利要求11中记载的纤维素酶配制物。
13.含有纤维素的纤维的处理方法，其包含：使含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。
14.降低含有纤维素的纤维起毛速度或者减少含有纤维素的纤维的起毛的方法，其包含：使含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。
15.为改善含有纤维素的纤维的肌肤触感和外观的减量加工方法，其包含：使含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。
16.使染色后的含有纤维素的纤维的色泽澄澈化的方法，其包含：使染色后的含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。
17.使染色后的含有纤维素的纤维的色泽具有局部性变化的方法，其包括：使染色后的含有纤维素的纤维和权利要求1的蛋白质、权利要求11中记载的纤维素酶配制物、或权利要求12中记载的洗涤组合物接触的步骤。
18.权利要求13的方法，其中所述的纤维处理是通过将纤维浸渍、清涤或洗涮进行的。”
2017年11月17日，宜昌某药业公司请求专利复审委员会宣告本专利权全部无效，主要理由包括：（一）本专利说明书公开不充分，不符合2000年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款的规定。具体理由为：菌株IFO31817和DH5a/pUC118-STCEex的国际保藏日晚于本专利的优先权日，应被视为未保藏；菌株4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1是从实施例10中特别挑选出来的特殊表达的菌株，其可重复性较差，如果不能重复实施，其相应的效果不应当被认可，因此仅凭文字不足以使所属领域的技术人员重复实施其发明，应当进行保藏，但上述菌株未进行保藏，因此，本专利说明书公开不充分。本专利实施例3的表1和实施例4的表2中测定得到的蛋白质浓度分别为0.21mg/L和0.37mg/L，远远低于本专利所使用的B公司生产的精密度最高的蛋白质分析试剂盒的下限值1.25mg/L，二者自相矛盾，本领域技术人员无法实施权利要求1-18的技术方案。（二）本专利权利要求1-18得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。具体理由为：如说明书实施例3-6、实施例11-14所示，本发明关于有益效果的实验数据均来自分子量为45kD-49kD的蛋白质，而权利要求1所请求保护的SEQIDNO：3所示蛋白的分子量依照标准方法计算应当是30571.36，表明上述蛋白是糖基化的蛋白，然而，本领域公知糖基化会改变蛋白质的生物活性，因此实施例中验证的糖基化蛋白的实验数据不足以支持权利要求1的SEQIDNO：3所示蛋白的效果。同时，说明书背景技术和实施例的记载均表明本专利的蛋白容易分解，虽然说明书第[0314]段确认了转化宿主之前的编码基因序列，但由于遗传工程菌株的不稳定性，目的蛋白在表达过程中可能发生变化，即不一定就能得到SEQIDNO：3所示的目的蛋白，本专利没有实施例能够证明相应的序列在宿主细胞中表达并最终得到了SEQIDNO：3所示的蛋白，因此权利要求1未以说明书为依据，得不到说明书的支持。（三）本专利权利要求1-18不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。
宜昌某药业公司提交了如下主要证据：
证据3：公开号为CN1182451A、公开日为1998年5月20日的中国专利申请公开文本。证据3公开了内切葡聚糖酶，其用于洗涤组合物并且包含具有以下序列的由14个氨基酸残基组成的第一氨基酸序列（ThrArgXaaXaaAspCysCysXaaXaaXaaCysXaaTrpXaa）和具有以下序列的由5个氨基酸残基组成的第二氨基酸序列（TrpCysCysXaaCys），其中，在第一序列和第二序列的各个Xaa所示的位置上，氨基酸残基均有多种可能的选择（参见证据3的权利要求1、说明书第3-5页和8-9页）。同时，证据3还公开了一种新的溶纤酶制剂，该制剂是可以从分类学上的特定门、纲、目、科、属和种产生的，例如……黑腐质霉、灰腐质霉产生的，尤其是实质上由包含选自以下序列的氨基酸序列的酶组成：……XaaThrArgXaaTrpAspXaa（参见证据3说明书第5-6页）。
证据4：Z等，“TheEffectoncelluloseadditionsandmoisturelevelonmycofloraofsoil”，CanadianJournalofMicrobiology，1963（9），第555-561页及其中文译文。证据4涉及土壤中纤维素的添加剂润湿程度对土壤菌群的影响，其中公开了“具有强纤维素分解能力的侧生孢子属相关真菌包括：腐质霉属Humicola（疣孢霉属Mycogone）（4，13，19），……和大孢圆孢霉StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot（6）”“实验测定了在具有60％持水能力的1#土壤（表1）中的真菌区系……在改性土壤中，……被一些具有纤维素降解活性的真菌种属所替代。在实验开展一周后，其它三种真菌，S.coccosporum，C.agricola（如图4）和cladosporiumsp以相对较大的几率从非改性土壤中分离出来”“在纤维素改性土壤中，以具有纤维素降解活性种属S.coccosporum，C.agricola，Sepedoniumsp.（暂被鉴定为SepedoniumxylogenumSacc.）（如图6）和Humicolasp.为主”（参见证据4译文第3页第1段，第4页“结果”部分第1段，表2）。
证据5：J，“DECAYOFCOCONUTFIBRESBYSOILMICROORGANISMS”，J.Gen.Appl.Microbiol.，1981（27），第435-442页及其中文译文。证据5涉及土壤微生物降解椰子纤维，具体公开了“经过8-10个月，Humicola，Phialophora和Staphylotrichum的一些菌种造成纤维力度30-40%的损失”“StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot在部分降解的椰壳中频繁被发现，而在腐烂的木质中却不见踪迹，表明其倾向于降解椰壳”（参见证据5译文第4页最后一段，表3，第7页“讨论”部分第2段）。
证据6：公开号为CN1436243A、公开日为2003年8月13日的中国专利申请公开文本。证据6涉及“内切葡聚糖酶NCE5及其含有内切葡聚糖酶NCE5的纤维素酶制剂”，其公开了具有内切葡聚糖酶活性蛋白质的各种用途，包括降低纤维素织物的起毛率、改进其手感和外观、使其颜色澄明或发生局部颜色改变等（参见权利要求1-26、说明书第7-9页“纤维素酶/纤维素酶制剂的用途”部分、实施例8-9）。
证据7：《培养细胞学与细胞培养技术》，张某主编，上海科学技术出版社，2004年8月，封面页，出版页，摘要页，第252页。
证据8：《基因表达技术》，李某某主编，科学出版社，2001年2月，封面页，出版页，第48-49页，第87-88页，第139-140页。
证据9：《基因工程药物》，李某主编，化学工业出版社，2002年12月，封面页，出版页，序言页，第12-13页。
证据10：《基因工程概论》，张某某编著，华东理工大学出版社，1999年12月，封面页，出版页，前言页，第257-258页，第376页。
针对宜昌某药业公司提出的无效宣告请求，日本某药业株式会社提交的反证包括：
反证1：国家知识产权局于2006年7月7日发出的《生物材料样品视为未保藏通知书》以及日本某药业株式会社于2006年9月21日提交的放弃优先权声明。
2018年5月8日，专利复审委员会作出被诉决定认为：本专利说明书公开充分，权利要求可以得到说明书的支持，本专利具备创造性。专利复审委员会据此决定：维持本专利权有效。
宜昌某药业公司不服，于2018年6月21日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由为：（一）本专利说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。菌株4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1是从实施例10中特别挑选出来的特殊表达的菌株，其可重复性差，如果不能重复实施，其相应的效果不应当被认可，因此仅凭文字不足以使本领域技术人员能够重复实施其发明，应当进行保藏，但上述菌株未进行保藏。（二）本专利权利要求得不到说明书的支持，不符合专利法第二十六条第四款的规定。1.糖基化对于内切葡聚糖酶这一蛋白质的生物功能的影响是不可忽略的，因此无法预期权利要求1、权利要求5保护范围内的所有技术方案均能够解决其所要解决的技术问题，并达到相同的技术效果。2.对于目的蛋白，本专利说明书仅测量了分子量而且测量还有误差，且并没有对最终得到的蛋白质的全长进行测序。本专利没有用实验数据确认确实得到了由SEQIDNO:3所示氨基酸序列组成的蛋白质，因此实施例10-16的相应数据不能反映具有SEQIDNO:3所示序列的蛋白质所具有的效果。（三）本专利不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。1.被诉决定对于实际解决技术问题的认定完全错误，基于权利要求得不到说明书支持的同样理由和采用肉眼观察去绒毛效果的不准确实验方法，权利要求1实际解决的技术问题仅是：提供了一种具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质。2.在实际解决的技术问题的基础上，权利要求1的蛋白质与证据3公开的蛋白质在结构上接近，本领域技术人员能够在证据3的基础上，进一步结合证据4或证据5以及公知常识得到本专利权利要求1中的技术方案。
国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审查程序合法、审查结论正确，宜昌某药业公司的诉讼理由不能成立，请求驳回宜昌某药业公司的诉讼请求。
日本某药业株式会社一审述称：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回宜昌某药业公司的诉讼请求。
一审法院经审理基本认定了上述事实。一审法院另查明：一审诉讼中，宜昌某药业公司提交了酵母表达的内切葡聚糖酶STCE1活性测定及去毛能力测试、自来水的硬度对各种内切葡聚糖酶的绒毛去除活性的影响、与洗涤剂配合使用时各种内切葡聚糖酶绒毛去除活性比较，以及绒毛去除实验中布料在处理前后的照片等相关实验证据作为新证据。
一审法院认为：
（一）本专利说明书公开充分。本专利权利要求中请求保护的技术方案是由SEQIDNO：3所示氨基酸序列组成且具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质及其相应的编码核苷酸、表达载体、宿主细胞以及包含上述蛋白质的配制物、使用方法。由本专利说明书中记载的关于4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1的构建过程可知，其均是采用本领域常规的遗传工程操作方法转化相应的起始生物材料而获得，且起始生物材料已经进行了有效保藏。本专利在实施例中使用4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1的根本目的是获得目的蛋白质的酶活数据和结果以验证其功能和效果，而并非为了获得特定的菌株或研究目的蛋白的表达量。并且选择表达显著的菌株并不意味着只有该菌株才能获得目的蛋白或该菌株表达的目的蛋白与其他菌株有何不同，本专利权利要求所请求保护的技术方案的效果确认亦不依赖于4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1。因此，4A-9、STCE1N-pCB1和STCE1M-pCB1没有有效保藏并不会导致本专利说明书公开不充分。
（二）本专利权利要求能够得到说明书的支持。1.本领域公知，蛋白质的活性和功能主要由其氨基酸序列决定，宜昌某药业公司提交的证据7-10仅泛泛表明了糖基化对蛋白质的活性可能产生的影响，并未具体针对本专利的蛋白质，且宜昌某药业公司诉讼中提交的相关实验证据系单方制作，证明力较弱。虽然不同宿主菌中表达蛋白的糖基化类型、程度各不相同，但本专利实施例中已经佐证了由不同的宿主菌表达的可能具备不同糖基化类型、程度的目的蛋白均能具有内切葡聚糖酶活性，在一定程度上表明糖基化程度可能并非影响本专利目的蛋白质生物活性的关键因素。并且，即便糖基化对其生物活性有重要影响，本领域技术人员在其表达和应用中也容易想到选择合适的宿主以制备得到满足其糖基化要求的产品。2.本专利说明书实施例10-16利用基因工程的方法构建了目的基因的表达载体，确定其碱基序列为SEQIDNO：2，随后将该表达载体转化到宿主菌Humicolainsolens和绿色木霉中，并在重组表达后确认了表达的蛋白质的分子量、N末端氨基酸序列等，同时还验证了其绒毛去除活性以及在特定洗涤剂存在下的澄澈化活性、在不同自来水硬度下的稳定性等效果。本专利实施例在进行表达之前已经确认了待表达的目的基因的碱基序列（SEQIDNO：2），而实施例中表达该目的基因的过程是本领域中公知和常用的外源基因表达方法，由该方法所得到的蛋白质产物一般都会是目的基因所编码的蛋白，还通过电泳、部分测序等手段对目的基因表达的产物进行了鉴定，均与目的蛋白的预期特性相符。虽然本专利实施例在表达该蛋白的过程中并未对最终得到的蛋白质的全长进行测序，但其在具体的构建表达过程中，测定了所导入的目的基因序列，最终表达得到的产物的分子量大小也与导入相关目的基因后理论上应当得到的目的产物的分子量大小大致匹配，所测定的N末端序列也与理论上应当得到的相应产物的序列匹配，基于一般的基因表达过程，本领域技术人员能够合理推测最终表达得到的蛋白应当具备SEQIDNO：3所示的氨基酸序列。
（三）本专利权利要求1-18具备创造性。1.由证据3公开的内容可知，其技术方案采用了氨基酸序列通式的撰写方式，该通式中由多个并列的可选择要素构成，而仅基于证据3公开的保守氨基酸序列的通式结构以及相应位置可选择的多种氨基酸，并不能认为证据3公开了序列通式中的某种具体组合形成的具体氨基酸序列。此外，即便认为可以从上述通式所限定的技术方案中挑选多个选择要素的各个选项构成一个具体技术方案，其序列也仅有部分氨基酸残基与本专利权利要求1的SEQIDNO：3相同，其中并未完整公开SEQIDNO：3的全部序列，就组成蛋白质的氨基酸序列整体而言，该技术方案与本案权利要求1所限定的蛋白质仍属于两种不同的物质。因此，本专利权利要求1与证据3所公开的技术方案相比，区别特征在于权利要求1提供了一种不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶，该蛋白质由SEQIDNO：3表示的氨基酸序列组成。2.证据4和5中均未明确公开或教导该种微生物中含有不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶或纤维素酶，该内容也并非本领域的公知常识。即便证据4和证据5记载的StaphylotrichumcoccosporumMeyer&Nicot就是本专利中的菌株IFO31817，且公众能够在本专利的优先权日/申请日之前获得上述菌株，在面对如何获得不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶的技术问题时，证据4和证据5也未给出能够解决该技术问题，并促使本领域技术人员从大量的含有纤维素酶的菌株中有目的地选择证据4或证据5中的相应菌株进行蛋白分离从而得到权利要求1的技术方案的技术启示。据此，本专利权利要求1具备创造性。在权利要求1具备创造性的基础上，权利要求2-18亦具备创造性。
一审法院依照2000年修正的专利法第二十六条第三款、第四款，第二十二条第三款及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告宜昌某药业公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告宜昌某药业公司负担（已交纳）。”
宜昌某药业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.判令国家知识产权局承担本案一、二审案件受理费。事实和理由为：（一）本专利权利要求中的技术方案在说明书中没有被清楚完整地说明，不满足专利法第二十六条第三款的规定。本专利权利要求1-18中限定的是未包含糖基化修饰或者其他任何修饰的氨基酸序列组成的蛋白质的效果，实施例并未提供任何实验数据来支持权利要求1-18中限定的未经修饰的蛋白质的效果。具体理由为：1.根据2001版和2006版《专利审查指南》的规定，“由……组成”的封闭式表达方式表示除了所指明的组分组成，没有别的组成成分。因此日本某药业株式会社在本专利的审查过程中已经放弃了除由氨基酸序列本身构成的蛋白以外的任何包含修饰的氨基酸序列，根据禁止反悔原则，日本某药业株式会社不能再将本专利中“由……组成”的封闭式表达方式解释成包含糖基修饰或者其他任何修饰的氨基酸序列组成的蛋白。因此，权利要求1中所要求保护的蛋白质是分子量为30571.36Ｄａ大小的、仅由ＳＥＱＩＤＮＯ.3表示的氨基酸序列限定的、不带有修饰的蛋白质。2.实施例3-6中验证的是由ＳｔａｐｈｙｌｏｔｒｉｃｈｕｍｃｏｃｃｏｓｐｏｒｕｍＩＦＯ31817获得的带有糖基化修饰或者其他修饰的蛋白质，并未验证仅仅由氨基酸序列构成的蛋白质的效果特性。3.实施例10获得的转化体培养液上清液中45-49ｋＤｄ分子量大小的蛋白质除了氨基酸序列本身以外带有很显著的翻译后修饰基团，占据总分子量32%-38%的除氨基酸序列以外的修饰必然发挥显著的效果；实施例11-14验证的是带有显著修饰部分的蛋白质，并非仅由氨基酸序列本身构成的蛋白质。4.实施例15、16也没有验证仅仅由ＳＥＱＩＤＮＯ.3所示的氨基酸序列构成的蛋白质活性，效果也同样依赖于菌株赋予蛋白质除序列以外的翻译后修饰连同序列本身整体的活性。5.占据分子量30%以上的修饰部分在蛋白质活性中所起的作用不能忽视，用与权利要求所保护的蛋白质相差30%以上的分子量的蛋白质来证明权利要求所保护的蛋白质的活性不合理。（二）本专利权利要求不能得到说明书的支持。1.从实施例7记载“推测Ｓｔａｐｈｙｌｏｔｒｉｃｈｕｍｃｏｃｃｏｓｐｏｒｕｍ基因组ＤＮＡ上存在和ＮＣＥ5具有同源性的2种基因。在以EcoRI切割基因组DNA进行的杂交中，检测到约10ｋｂｐ和5ｋｂｐ的2条条带。接着将检测到的约10ｋｂｐ条带的ＤＮＡ克隆”可以看出，Ｓｔａｐｈｙｌｏｔｒｉｃｈｕｍｃｏｃｃｏｓｐｏｒｕｍ基因组ＤＮＡ上存在和ＮＣＥ5具有同源性的2种基因，但是实施例只对10ｋｂｐ的ＤＮＡ进行克隆。因此不能证明克隆的基因就是编码ＳＴＣＥ1的基因，因为不存在唯一对应的关系。进而也不能确定在后续实施例10中，在Ｈｕｍｉｃｏｌａｉｎｓｏｌｅｎｓ中表达的基因就是ＳＴＣＥ1基因。2.在实施例10中，对表达的蛋白质测序，只确认了表达的蛋白质和内切葡聚糖酶ＳＴＣＥ1的Ｎ末端氨基酸序列一致，即只有8%的一致性。并且没有提供任何数据和图片显示ＳＤＳ-ＰＡＧＥ电泳的结果，更没有提供分子量为45-49ｋＤ附近的蛋白质显著增强的依据。（三）本专利权利要求不具备创造性。本专利与证据3所公开的技术方案相比，区别特征在于权利要求1请求保护的是由ＳＥＱＩＤＮＯ:3所示的蛋白质，但是本专利说明书没有记载仅仅由ＳＥＱＩＤＮＯ:3所示序列表征的蛋白质的效果，因此不能基于本专利说明书记载的内容确认所述区别特征的技术效果。故权利要求1保护的技术方案不具备创造性。
国家知识产权局辩称：被诉决定与一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
日本某药业株式会社述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确。宜昌某药业公司的诉讼理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审期间，当事人均未提交新证据，并均对一审判决关于涉案证据真实性、合法性、关联性的认定不持异议。
本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系发明专利权无效行政纠纷。本专利的优先权日在2000年修正的专利法施行日（2001年7月1日）之后、2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之前，本案应适用2000年修正的专利法。
宜昌某药业公司上诉主张本专利不符合专利法第二十六条第三款规定的理由为：本专利权利要求限定的不带有修饰的蛋白质的技术效果在说明书中没有得到验证。该理由并非宜昌某药业公司在无效宣告请求审查程序中主张本专利不符合专利法第二十六条第三款规定的理由。虽然宜昌某药业公司在无效宣告请求审查程序中曾以相关的理由主张本专利不符合专利法第二十六条第四款的规定，但两条款的立法目的、审查对象和审查标准均不相同。专利法第二十六条第三款关于说明书公开是否充分的规定，其审查对象为说明书，评判标准为本领域技术人员在阅读说明书公开内容的基础上，能够实现说明书所记载的技术方案，达到说明书所记载的技术效果，以期达到专利法“以公开换保护”的目的。专利法第二十六条第四款中关于权利要求能否得到说明书支持的规定，其审查对象为权利要求书和说明书的关系，评判标准为权利要求书是否合理概括了说明书所公开的能够实现发明所要解决技术问题的技术方案，以期使得权利要求书所概括的保护范围与发明人作出的技术贡献相适应。因此，虽然上述两条款均以说明书为基础并存在较为密切的联系，但是对两条款的审查不能简单地相互替代和混淆。东阳光公司基于专利法第二十六条第三款规定提出的上诉理由超出了其无效宣告请求的范围，本院对此不予审理，仅对被诉决定关于本专利是否符合专利法第二十六条第四款规定的相关认定进行审查。综上，本案二审争议焦点问题是：（一）本专利权利要求能否得到说明书的支持；（二）本专利权利要求保护的技术方案是否具备创造性。
（一）本专利权利要求能否得到说明书的支持
判断权利要求是否能够得到说明书的支持，应当站在本领域技术人员的角度，基于本领域现有技术的整体情况、说明书公开的内容和权利要求限定的内容进行综合判断。如果本领域技术人员基于现有技术的整体情况和说明书中公开的内容能够合理预期权利要求所要求保护的技术方案能够解决发明所要解决的技术问题，未超出发明人作出的技术贡献的范围，则应当认为权利要求能够得到说明书的支持。
1.本专利说明书中有关蛋白质测序的实施例对权利要求得到说明书支持的影响
宜昌某药业公司主张在实施例10中对表达的蛋白质进行测序，只确认了表达的蛋白质和内切葡聚糖酶STCE1的N末端氨基酸序列一致，即只有8%的一致性，并且没有提供任何数据和图片显示SDS-PAGE电泳的结果，更没有提供分子量为45-49kD附近的蛋白质显著增强的依据。经查，本专利实施例在进行表达之前已经确定了待表达的目的基因的碱基序列，实施例中表达该目的基因的过程是本领域中公知和常用的外源基因表达方法，由该方法所得到的蛋白质产物一般都会是目的基因所编码的蛋白，针对蛋白质产物还通过电泳、部分测序等手段对目的基因表达的产物进行了鉴定，且均与目的蛋白的预期特性相符。虽然本专利实施例在表达该蛋白的过程中并未对最终得到的蛋白质的全长进行测序，但其在具体的构建表达过程中，测定了所导入的目的基因序列，最终表达得到的产物的分子量大小也与导入相关目的基因后理论上应当得到的目的产物的分子量大小大致匹配，所测定的N末端序列也与理论上应当得到的相应产物的序列匹配，基于一般的基因表达过程，本领域技术人员能够合理推知最终表达得到的蛋白应当具备SEQIDNO：3所示的氨基酸序列。实施例中已清楚记载了采用电泳的具体方法，明确了进行测序的蛋白质的分子量，没有提供电泳结果的数据和图片不会对实施例的描述产生实质影响。故宜昌某药业公司的该主张不能成立，本院不予支持。
2.本专利说明书中有关技术效果验证的实施例对权利要求得到说明书支持的影响
本案中，权利要求1保护的是由SEQIDNO.3表示的氨基酸序列组成并具有内切葡聚糖酶活性的蛋白质，而说明书的实验数据来自与SEQIDNO.3表示的氨基酸序列分子量不同的蛋白质，表明作为实验对象的蛋白质经过了糖基化修饰，对于该种情况下取得的实验数据能否支持权利要求限定的氨基酸序列，需结合蛋白质发明的特点及糖基化在蛋白质发明中发挥的作用综合看待。
首先，《专利审查指南》第二部分第十章第9.3.1.5节“多肽或蛋白质”一节对于蛋白质仅要求限定氨基酸序列，没有要求限定糖基化修饰等特征。本领域公知，对同一蛋白质的表达可以在不同的宿主细胞中进行，不同宿主细胞中可能发生不同类型和程度的糖基化。同时，蛋白质的活性和功能主要由其氨基酸序列决定。对于仅限定氨基酸序列的蛋白质发明，如果完全不允许以在不同宿主细胞中表达的经过糖基化的蛋白质获得的实验数据证明发明的技术效果，不符合由基因编辑获得蛋白质的自然规律，亦不符合该类发明专利的特点。
其次，虽然糖基化可能会影响蛋白质活性，但是本专利说明书中通过分析比对了权利要求1中蛋白质与本领域公知的其他内切葡聚糖酶NCE4和NCE5的序列信息，确认所述蛋白质是一种内切葡聚糖酶，同样具有纤维素酶的催化区域、纤维素结合区域（CBD）；实施例3-6验证了STCE1具有内切葡聚糖酶活性，且具有稳定的澄澈化活性；实施例7-14通过基因工程技术将菌株IFO31817中的STCE1基因在异源宿主Humicolainsolens中表达，并验证了表达的STCE1具有内切葡聚糖酶活性，且具有稳定的澄澈化活性；实施例15、16通过基因工程技术将STCE1基因在另一异源宿主绿色木霉中表达，并验证了表达的STCE1具有内切葡聚糖酶活性，且具有稳定的澄澈化活性。因此，本专利实施例已经在三个不同宿主细胞中证明了权利要求1中所要保护的蛋白质的效果，进一步说明在不同的宿主细胞中表达的，可能具备不同糖基化类型、程度的目的蛋白均具有内切葡聚糖酶活性，表明糖基化程度并非影响本专利目的蛋白质生物活性的关键因素。
宜昌某药业公司还主张Staphylotrichumcoccosporum基因组DNA上存在和NCE5具有同源性的2种基因，但是实施例7只对10kbp的DNA进行克隆。故不能证明克隆的基因就是编码STCE1的基因，由于不存在唯一对应的关系，进而也不能确定在后续实施例10中，在Humicolainsolens中表达的基因就是STCE1基因。经查，宜昌某药业公司在无效宣告请求审查程序中并未主张该理由，该理由超出了无效宣告请求审查的范围，本院对此不予评述。
因此，宜昌某药业公司关于本专利权利要求1-18得不到说明书支持的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）本专利权利要求1-18是否具备创造性
宜昌某药业公司二审中仅基于本专利说明书对技术效果的验证而对被诉决定关于本专利创造性的评述提出异议，其实质是认为被诉决定对发明实际解决的技术问题认定错误，进而对创造性的认定结论错误。对此，首先，被诉决定认定本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种不受自来水硬度影响，具有稳定的澄澈化活性的内切葡聚糖酶，该技术效果明确记载在本专利说明书中。其次，结合前述分析，本领域技术人员在阅读本专利说明书后可知，本专利权利要求1与最接近的现有技术之间的区别特征是本专利权利要求1限定的由SEQIDNO：3所示的蛋白质能够带来说明书记载的上述技术效果。因此，被诉决定对发明实际解决的技术问题认定无误。宜昌某药业公司未对权利要求1-18的创造性提出其他上诉理由，经审查，被诉决定对本专利创造性的认定结论无误。
对于宜昌某药业公司二审未提出异议的被诉决定的其他内容，经审查，被诉决定的相关认定结论亦无不当，对此不再赘述。
综上所述，宜昌某药业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由宜昌某药业公司负担。
本判决为终审判决。
二〇二三年十二月十四日
