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张某、张某甲、北京某艺术开发有限责任公司诉张某乙、北京某陶艺厂、北京某艺术品有限公司仿冒纠纷案——将他人具有很高知名度的特定称谓作为商业标识使用构成不正当竞争行为
关键词：民事 仿冒 不正当竞争 商业标识 特定称谓 知名度
基本案情
北京某艺术开发有限责任公司成立于1997年8月，法定代表人为张某甲。北京某陶艺厂和北京某艺术品有限公司分别于1982年11月和1994年7月成立，法定代表人均为张某乙，在经营中均使用了“泥人张”。清朝张明山在世时因精于捏塑被群众称为“泥人张”，张某甲系“泥人张”第五代传人之一，张明山的后代在经营活动中长期使用“泥人张”作为商业标识，2006年6月，“泥塑（天津泥人张）”入选第一批国家级非物质文化遗产名录。张某、张某甲、北京某艺术开发有限责任公司向北京市第二中级人民法院提起诉讼，请求判令张某乙、北京某陶艺厂、北京某艺术品有限公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失110万元等。
北京市第二中级人民法院于2006年12月20日作出（2006）二中民初字第1017号判决，判决如下：一、张某乙及北京某艺术品有限公司于判决生效之日起，立即停止关于“北京泥人张”及张某乙为“北京泥人张”第四代传人的宣传；二、被告北京某陶艺厂及北京某艺术品有限公司立即停止使用带有“泥人张”文字的产品名称、企业名称，立即停止在企业宣传中使用“泥人张”专有名称等侵权行为；三、被告立即停止使用泥人张互联网域名，并于判决生效之日起三十日内注销；四、被告北京某陶艺厂及北京某艺术品有限公司赔偿北京某艺术开发有限公司为本案诉讼支出的合理费用一万元；五、驳回原告其他诉讼请求。张某乙、北京某陶艺厂、北京某艺术品有限公司等不服上述判决，提起上诉，北京市高级人民法院于2007年9月20日作出（2007）高民终字第540号判决，判决如下：一、维持一审判决第四项；二、撤销一审判决一、二、三、五项；三、北京某艺术品有限公司于判决生效之日起三十日内，在其域名前附加区别性标识；四、驳回张某、张某甲、北京某艺术开发有限公司其他诉讼请求。张某、张某甲、北京某艺术开发有限责任公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2010年6月3日作出（2009）民申字第962号民事裁定，提审本案。经审理，最高人民法院于2012年2月28日作出（2010）民提字第113号判决：一、撤销二审判决；二、维持一审判决。
裁判理由
最高人民法院认为，本案涉及的主要问题包括被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”有无合法合理依据，及被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”是否构成不正当竞争等。
关于被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”有无合法合理依据，首先，被申请人提供的有关报道和文章记载内容的真实性难以确认。其次，从被申请人在二审和再审审理程序中提供的证人出庭作证情况来看，均不能证明被申请人在网络上和报纸上宣传的或者其主张的“北京泥人张”始于清朝道光年间或者同治年间这一内容，充其量只能证明曾有人将张桂山称为“泥人张”，但根本不能证明已经在具有法律意义的相关公众的范围内将张桂山称为“泥人张”。再次，被申请人关于“北京泥人张”历史渊源和师承关系的宣传和主张有前后不一、自相矛盾之处。一是被申请人在一审中提交的“北京泥人张四代传人概况”中称张延庆出生于清朝同治五年，但在此之前却一直宣传“北京泥人张”始于清朝道光年间。二是被申请人的证据中，《名师传艺记》与《北京工商史话》对于张桂山徒弟的数字表述相同，但人名表述明显不同。《名师传艺记》提及“张桂山收过五个弟子”，提到张桂山“大徒弟吉惠哲”“最小的徒弟李靖”和李靖的师姐“刘玉琦”；《北京工商史话》提到的五个徒弟是李延军、卢保田、王玉宝、齐永江和张林。此外，李某某作为被申请人的证人在二审庭审时出庭作证，其自称是张桂山的大徒弟，但其姓名与上述记载也有出入。复次，被申请人有关其家族几代人在解放前最先使“泥人张”成为知名商品的特有名称，且解放前北京“泥人张”的艺术成就和市场影响力远远高于天津“泥人张”的主张，缺乏证据支持。一方面，被申请人未能提供任何当时形成的文字记载等客观证据材料。另一方面，被申请人提供的证人均非待证的久远历史的亲历者，难以令人信服。
最后，一个对人或者事物的称谓，要想成为具有商业意义的标识从而受到法律保护，必须在相关市场上为公众所知悉，具有商业标识意义，而非在极有限的时空范围内为少数人所知所用。本案中，即使可以认定被申请人出版物证据所记载内容和有关证人证言的真实性，充其量也只能说在北京市广安门内一带或者与被申请人及其先人有交往的一些人中将被申请人称为“泥人张”或“北京泥人张”，这尚不足以认定其具有构成民事权益的商业标识意义。况且，这些人的认知既不排除本身将被申请人与源自天津的“泥人张”相混淆，也不排除是对被申请人作为张姓泥塑艺人的艺术比拟或者文学夸张的称谓。综上，本案尚不足以认定被申请人及其家族已被相关公众称为“泥人张”或者“北京泥人张”。
被申请人还主张，“泥人张”是对民间张姓泥塑艺人的通用称谓，没有唯一性和专属性，最高人民法院对被申请人的上述主张不予认可。所谓通用称谓即通用名称，是指在一定范围内普遍使用的名称，其本身不具有识别特定商品来源即商品提供者的功能。通用名称包括法定的或者约定俗成的两种情况。本案中的“泥人张”显然并非法定的通用名称。判断其是否为约定俗成的通用名称时，应当以全国范围内的相关公众的通常认识为标准，因为泥塑行业和商品在全国范围内均有分布。被申请人提供的相关证据真实性难以确认，证据本身在时间因素中不能证明在较长历史范围内社会公众已将“泥人张”用作通用称谓。此外，“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的称谓，历史悠久、声誉较高。媒体或者特定范围内的人称其他做泥人的艺人为“泥人张”，通常是一种文学上的比较手法，体现了对该艺人技艺的艺术性肯定或者夸张。被申请人提供的证据，不能充分说明“泥人张”是对张姓泥塑艺人的通用称谓，所有张姓泥塑艺人均可以在商业经营中使用“泥人张”这一名称。相反，根据上海辞书出版社2000年第1版《辞海》对“泥人张”这一名词的解释，真正的“泥人张”显然是特指张明山及其后几代人中的泥塑艺人。总之，“泥人＋姓氏”并非是对泥塑艺人的通用称谓，被申请人提供的证据不能证明全国范围内的张姓泥塑艺人均被普遍称为“泥人张”。
被申请人又主张，北京某陶艺厂于1982年11月就注册成立，且于2010年7月在第21类商品上取得“泥人张”注册商标，而申请再审人对“泥人张”始终没有合法有效的商标权，无权限制被申请人将“泥人张”用于企业名称、服务商标和第21类商品商标。最高人民法院对此主张亦不认同。
从法律规定和法理来说，企业名称（商号）权在性质上亦属于知识产权。北京某陶艺厂登记时实施的《工商企业登记管理条例》（1982年8月9日国务院发布）第3条、第6条以及后来我国企业名称登记管理方面的法律规定和实践操作，均实行企业名称由工商行政管理机关分级管理的做法，一个企业名称只要在同一行政辖区内与同行业其他企业不重名一般就可以获得登记，工商行政管理机关办理登记并进行审查时，一般不会考虑该企业名称的登记和使用是否会侵犯他人的合法权益。因此，一个企业名称的登记取得并不意味着该企业名称的取得和使用就是当然合法的，权利人并不因此而享有对该企业名称的绝对权利。
本案中，北京某陶艺厂于1982年11月26日成立。虽然申请再审人在此之前没有将“泥人张”申请为注册商标或者登记为企业名称，但根据本案中1884年出版的《津门杂记》出版的《天津志略》、1956年出版的《泥人张的生平及其艺术》等证据，同时结合天津市高级人民法院（1996）高知终字第2号民事判决的认定，“泥人张”这一名称早在清朝时期就存在并产生了较高的知名度，远早于且由申请再审人家族世代传承和持续使用至北京某陶艺厂的成立前后；“泥人张”作为对申请再审人家族中泥塑艺人及其技艺、作品等的特定称谓，历史悠久且目前仍具有很高的知名度，其知名范围并不限于天津，甚至不限于中国境内，在国际上也享有知名度。北京某陶艺厂和北京某艺术品有限公司在没有合法合理依据的情况下将“泥人张”作为企业字号予以登记，具有明显的攀附故意。
此外，北京某艺术品有限公司虽然申请注册第303364X号商标，商标评审委员会也裁定核准注册该商标，但张某不服该裁定，针对该裁定提起的有关行政诉讼案件目前尚在二审审理程序中，该裁定尚未发生法律效力。况且，更为关键的是，该商标申请注册在后，不能以此来反推被申请人此前使用“泥人张”具有合法合理依据。
关于被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”是否构成不正当竞争
根据我国1993年施行的《反不正当竞争法》第2条，在本案中判断被申请人对“泥人张”或者“北京泥人张”的使用是否构成不正当竞争，关键在于两点：一是被申请人对“泥人张”或者“北京泥人张”的商业使用是否有合法合理依据，以及是否违反了诚实信用的原则和公认的商业道德；二是被申请人对“泥人张”或者“北京泥人张”的使用是否会导致消费者产生混淆、误认，即认为被申请人的商品或者服务出自“泥人张”权利人或者与权利人有特定联系，是否损害了“泥人张”经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。
如前所述，被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”并无合法合理依据。
第二，被申请人张某乙、北京某陶艺厂、北京某艺术品有限公司对“泥人张”或者“北京泥人张”的使用显然违反了诚实信用的原则和公认的商业道德。主要表现在：（1）源自天津的“泥人张”具有很久、很高的社会知名度，作为同行业的经营者，被申请人在开始其涉案经营活动之时，不可能不知道源自天津的“泥人张”的存在及其知名度。因此，被申请人在开始有关“泥人张”或者“北京泥人张”的经营时应当已知源自天津的“泥人张”的存在及其知名度。（2）被申请人关于“北京泥人张”历史渊源的宣传与申请再审人“泥人张”的历史传承极为相似，均是始于清朝道光年间，至今有近160年的历史，已经发展到第四代传人，但被申请人却无法提供证据证明其关于“北京泥人张”创始于清朝道光年间的张延庆、至今已经传承四代的主张。而且，被申请人在其关于“北京泥人张”历史渊源的宣传和主张中有如前所述起源年代的矛盾之处。这也进一步表明，被申请人有故意攀附或者主观臆造之意。（3）被申请人在一审中还辩称其在宣传中一直使用“北京泥人张”字样，用以区别于天津泥人张，且双方产品具有较大差别，但从最高人民法院查明的事实来看，被申请人在商业经营和宣传中也显然直接使用了“泥人张”。被申请人直接使用“泥人张”的行为至少包括：①使用溥杰题字的“泥人张”，且该题字并非溥杰主动确定的内容，而实际是受被申请人的请托事先确定的题字内容。②注册和使用“www.nirenzhang.com”域名。③在买卖合同中直接使用“泥人张”指代其产品来源。
第三，关于双方当事人的产品是否属于相类似及被申请人使用“泥人张”或者“北京泥人张”是否造成了相关公众的混淆、误认的问题。申请再审人的产品为彩塑艺术品，被申请人的产品为仿古陶艺制品。被申请人据此主张双方产品并不相类似。但是，根据涉案证据《中国工美报告—全国工艺美术行业普查报告书》和《陶瓷艺术与工艺》对彩塑与泥陶产品的原料、工艺的介绍，双方产品均属于雕塑工艺品，用材、工艺流程、功能用途均相似；同时，根据申请再审人在再审审理程序中提供的证据，两种产品均在被申请人开办的“北京泥人张古今艺术品服务部”出售。由于“泥人张”具有很高的知名度，对未经权利人许可作各种形式的商业使用，一般均足以导致相关公众的混淆、误认。
综上，“泥人张”作为对张明山及其后几代人中泥塑艺人的特定称谓和他们所传承的特定技艺以及创作、生产作品的特定名称，已有百余年的使用历史，已经成为享有很高社会知名度的一种商业标识。被申请人在明知“泥人张”知名度的情况下，使用“泥人张”或者“北京泥人张”作为其企业名称中的字号和在经营活动中作为其商业标识，但又不能提供充分证据证明其使用“泥人张”或者“北京泥人张”的合法合理依据，显然具有借助他人商誉的主观故意，客观上也足以造成公众的混淆、误认，其行为违反诚实信用原则，违背公认的商业道德，构成不正当竞争。
裁判要旨
具有较高知名度，用于指代特定人群以及该特定人群的技艺和作品的特定称谓，承载的商业价值极大，应当依法给予保护。
在判断公开出版物记载内容的真实性时，要考虑出版物本身对真实性的要求、记载内容来源相同的不同出版物的相关内容是否一致、有无其他证据支持或者推翻相关记载内容等。
在判断“行业（或商品）+姓氏”的称谓是否属于通用的称谓时，应当考虑该称谓是否属于仅有的称谓方法、该称谓所指的人物或者商品的来源是否特定、该称谓是否使用了文学上的比较手法等因素。
关联索引
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第2条（本案适用的是《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第2条）
一审：北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第1017号民事判决（2006年12月20日）
二审：北京市高级人民法院（2007）高民终字第540号民事判决（2007年9月20日）
再审审查：最高人民法院（2009）民申字第962号民事裁定（2010年6月3日）
再审：最高人民法院（2010）民提字第113号民事判决（2012年2月28日）
